Gayos régimen de visitasn 289/2014 de 26 de mayo

NOTA INFORMATIVA DE LA SALA DE LO CIVIL

La Sala Primera del Tribunal Supremo ha fijado doctrina, al resolver un recurso

que presenta interés casacional, sobre el sistema que ha de regir para el reparto

equitativo entre los progenitores de las cargas derivadas del régimen de visitas cuando

ambos cónyuges residen en localidades muy distantes, a fin de que, como regla general,

sean ambos los que se las realicen y no sea solamente el progenitor no custodio el que

las asuma en exclusiva.

En el supuesto enjuiciado, tras la ruptura de la pareja, el padre tuvo que

trasladarse a 32 kilómetros del lugar de residencia de la madre y del menor. Para el

cumplimiento del régimen de visitas (visitas de día - visitas de fin de semana - estancias

vacacionales), el Juzgado consideró que lo adecuado era que el padre se desplazara para

recoger al hijo en el domicilio materno y que la madre se encargase de recogerlo en el

domicilio paterno. Sin embargo, la Audiencia consideró que debía ser el padre, por ser

quien vivía lejos del domicilio del menor, el que se desplazara en ambos casos, tanto

para recogerle como para llevar a cabo su devolución.

La sentencia de la Sala Primera, de la que es ponente el magistrado D. Arroyo

Fiestas, fija doctrina en este particular, ante la existencia de posiciones dispares en las

Audiencias Provinciales. La Sala se apoya, de una parte, en el interés del menor, y, de

otra, en el reparto equitativo de cargas a que se refieren los arts. 90 c) y 91 del Código

Civil.

Según declara la sentencia, «es esencial que el sistema que se establezca no

pierda de vista el interés del menor, de forma que no dificulte su relación con cada uno

de los progenitores», pero, al mismo tiempo, «es preciso un reparto equitativo de

cargas, de forma que ambos progenitores sufraguen los costes de traslado de forma

equilibrada y proporcionada a su capacidad económica, teniéndose en cuenta sus

circunstancias personales, familiares, disponibilidad, flexibilidad del horario laboral,

etc.». De ahí que para determinar el criterio que contribuya a clarificar la cuestión sea

preciso, sigue diciendo, «que se establezca un sistema prioritario y otro subsidiario,

dado que pueden presentarse diferentes situaciones y será necesario ofrecer soluciones

alternativas adaptadas a las particularidades de cada situación». Como regla general,

normal o habitual, se considera que lo adecuado es que «cada padre/madre recogerá al

menor del domicilio del progenitor custodio, para ejercer el derecho de visita y el

custodio lo retornará a su domicilio» y, «subsidiariamente, cuando a la vista de las

circunstancias del caso, el sistema habitual no se corresponda con los principios

expresados de interés del menor y distribución equitativa de las cargas, las partes o el

juez podrán atribuir la obligación de recogida y retorno a uno de los progenitores con

la correspondiente compensación económica, en su caso y debiendo motivarse en la

resolución judicial». También se afirma que «estas dos soluciones se establecen sin

perjuicio de situaciones extraordinarias que supongan un desplazamiento a larga

distancia, que exigirá ponderar las circunstancias concurrentes y que deberá conllevar

una singularización de las medidas adoptables».

Madrid, julio de 2014.

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Civil

Presidente Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán

SENTENCIA

Sentencia Nº: 289/2014

Fecha Sentencia: 26/05/2014

CASACIÓN

Recurso Nº: 2710/2012

Fallo/Acuerdo: Sentencia Estimando

Votación y Fallo: 14/05/2014

Ponente Excmo. Sr. D.: Francisco Javier Arroyo Fiestas

Procedencia: audiencia Provincial de Albacete, Sección 1ª

Secretaría de Sala: Ilmo. Sr. D. Alberto Carlos García Vega

Escrito por: L.C.S.

Nota:

DERECHO DE VISITA. Gastos del padre/madre para recoger y retornar al menor al domicilio del progenitor custodio. Establecimiento de

un sistema principal y otro subsidiario. Arts. 39 de la Constitución, 90, 91 y 92 del Código Civil. Interés del menor y reparto equitativo de

cargas.

CASACIÓN Num.: 2710/2012

Ponente Excmo. Sr. D.: Francisco Javier Arroyo Fiestas

Votación y Fallo: 14/05/2014

Secretaría de Sala: Ilmo. Sr. D. Alberto Carlos García Vega

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Civil

SENTENCIA Nº: 289/2014

Excmos. Sres.:

D. Francisco Marín Castán

D. José Antonio Seijas Quintana

D. Francisco Javier Arroyo Fiestas

D. Francisco Javier Orduña Moreno

D. Xavier O'Callaghan Muñoz

En la Villa de Madrid, a veintiséis de Mayo de dos mil catorce.

Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados

al margen indicados, el recurso de casación interpuesto contra la sentencia

dictada en recurso de apelación núm. 129/2012 por la Sección Primera de la

Audiencia Provincial de Albacete, como consecuencia de autos de juicio de

adopción de medidas paterno-filiales núm. 118/2011, seguidos ante el Juzgado

de Primera Instancia de La Roda, cuyo recurso fue preparado ante la citada

Audiencia por el procurador don Antonio Ruiz-Morote Aragón en nombre y

representación de don Juan Antonio Gómez Descalzo, compareciendo en esta

alzada en su nombre y representación el procurador don Víctor Alejandro

Gómez Montes en calidad de recurrente y la procuradora doña María Macarena

Rodríguez Ruiz en nombre y representación de doña Mª José Cebrián Paños

en calidad de recurrido y el Ministerio Fiscal.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- 1.- La procuradora doña María del Carmen García Povés, en

nombre y representación de doña María José Cebrián Paños, interpuso

demanda de adopción de medidas paterno y materno filiales y reclamación de

alimentos, contra don Juan Antonio Gómez Descalzo y alegando los hechos y

fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al

Juzgado se dictara sentencia <<estableciendo salvo fijación de otra por

juzgador las siguientes medidas:

-Patria-potestad del menor, Aaron compartida;

-Guarda y custodia, interesamos le sea concedida a mi representada,

dada la edad del menor y lactancia;

-PENSIÓN DE ALIMENTOS.- el padre deberá pagar en concepto de

pensión alimenticia a favor del menor la cantidad de DOSCIENTOS EUROS

MENSUALES (200,00€).

Actualización anual según I.P.C.

-Dicha cantidad se establece teniendo en cuenta que Juan Antonio Gómez

no dispone de empleo, cuando dicho progenitor disponga de una nómina debe

transferir a su hijo el 30% de dicha nómina en concepto de gastos de menor.

Las expresadas cantidades las ingresará el progenitor no custodio en los

cinco primeros días de cada mes, en la cuenta corriente designada por la

madre.

-Régimen de visitas y estancias. El régimen de comunicación, relación y

estancia entre el padre y el menor, respetará en todo caso las necesidades y

posibilidades del menor, teniendo en cuenta la corta edad del menor y que

actualmente el menor continúa con lactancia materna, regirá el siguiente:

A- Durante el primer año de vida del menor, su progenitor tendrá un

régimen de visitas de dos días a la semana (durante 2 horas cada visita);

desde el cumplimiento de primer año, hasta que cumpla 3 años, tendrá derecho

a llevarse al menor del domicilio de este desde las 16:00 horas hasta las 20:00

horas (dos días a la semana). Desde el tercer año de vida y hasta que el hijo

menor ANTONIO, cumpla los cinco años, el progenitor no custodio podrá tener

en su compañía a los hijos menores del matrimonio, los fines de semana

alternos, desde las 10:00 horas hasta las 20:00, del sábado, sin pernocta.

B- Desde los cinco años en adelante, el régimen de visitas consistirá en

fines de semana alternos, desde el sábado a las 10:00 horas de la mañana

hasta las 19:00 horas del domingo, en horario de invierno, y desde las 10:00

horas del sábado hasta las 20:00 horas del domingo, en horario de verano.

C- Los períodos vacacionales escolares serán distribuidos por mitad. De

tal forma que el período de Navidad y Semana Santa se disfrutará al 50% por

los progenitores. Y el período estival se disfrutará igualmente al 50%, si bien,

distribuyéndose en períodos de quince días durante los meses de julio y

agosto.

En Navidades, respetando y alternando que los días señalados como:

- Día 24 de diciembre, desde las 11:00 horas hasta las 20:30 horas del día

25 de diciembre.

- Día 31 de diciembre, desde las 11:00 horas hasta las 20:30 horas del día

1 de enero.

- Día 5 de enero, desde las 12:00 horas hasta las 12:00 horas del día 6.

Dichas estancias se alternarán cada año eligiendo el padre en los años

impares y la madre en los años pares.

Durante los períodos vacacionales, tanto el padre como la madre, dependiendo de en compañía de quien estén, podrán comunicar

telefónicamente con el menor cuantas veces lo consideren.

La recogida y reintegro del menor se llevará a cabo, en defecto de

acuerdo entre los progenitores, en el domicilio materno.

Gastos extraordinarios.- Los gastos extraordinarios que se produzcan en

la vida del menor, como son gastos de carácter formativo, sanitario, actividades

extraescolares, no cubiertos por organismos públicos, y cualesquiera otros que

supongan un desembolso importante para cualquiera de los progenitores,

serán sufragados por ambos progenitores por mitad, previa aceptación del

gasto por parte del progenitor no custodio.

Y costas al demandado si se opusiera a la presente demanda>>.

2.- El Fiscal, contesta a la demanda con los hechos y fundamentos de de

derecho que considera de aplicación y suplica al juzgado que en su día se dicte

sentencia <<con arreglo al resultado que ofrezcan las pruebas practicadas,

debiendo pronunciarse sobre la adopción de las siguientes medidas:

1º.- Determinación de la persona o Institución a cuyo cuidado han de

quedar el hijo menor, evitando la separación entre hermanos.

2º.- Determinación del régimen de visitas, comunicación y estancia del hijo

menor con el progenitor que no viva con el.

3º.- Mantenimiento o privación, en su caso, de la patria potestad.

4º.- Cantidades que deben aportarse para atender las necesidades de

alimentación y educación del hijo menor.

5º.- Atribución del uso de la vivienda y ajuar familiar>>.

3.- El procurador don Emilio Erans Martínez, en nombre y representación

de don Juan Antonio Gómez Descalzo, contestó a la demanda y oponiendo los

hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó

suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia <<por la que se acuerden

las siguientes medidas solicitadas en el hecho sexto de la demanda>>.

Y en el hecho sexto de la contestación a la demanda señala: <<Que como

medidas paterno-filiales tendentes a garantizar el bienestar del hijo menor del

matrimonio deben establecerse las siguientes:

1) Que el hijo de la relación "more uxorio", llamado Antonio Gómez

Cebrian, quede bajo la patria potestad y guarda y custodia compartida de

ambos progenitores, estableciendo un sistema alternativo de permanencia del

hijo menor con cada uno de los padres de 2 meses en el domicilio de cada uno

de ellos, durante los cuales el cónyuge no custodio tendrá derecho a un

régimen de visitas consistente en fines de semana alternos del viernes a las

20:00 horas hasta las 22:00 horas del domingo. Y en cuanto a los periodos de vacaciones de verano, Semana Santa y Navidad los mismos los pasará el

menor por mitades con cada uno de los progenitores correspondiendo al padre

la primera mitad durante los años pares y la segunda durante los años impares.

Y subsidiariamente para el caso de estimar que el menor por encontrarse

en periodo de lactancia debe permanecer bajo la guarda y custodia de la madre

durante dicho período se fije un régimen de visitas amplio a favor del padre, en

el que el padre tendrá derecho a la pernocta con el hijo durante los fines de

semana alternos del viernes a las 16:00 horas hasta las 22:00 horas del

domingo, estableciendo el derecho de estancia del menor con el padre durante

tres días entre semana desde las 12:00 horas hasta las 22:00 horas,

correspondiendo los períodos vacacionales por mitad a cada uno de los

cónyuges y debiendo establecerse el sistema de custodia compartida de

ambos progenitores detallado una vez el menor supere el período de lactancia.

2) Que en virtud de la custodia compartida solicitada, y la igual capacidad

económica de ambos progenitores, actualmente en paro, y ya que ambos

progenitores compartirían los gastos de alimentos del hijo por mitad, no

corresponde fijación de pensión de alimentos alguna a favor del menor.

3) Que los gastos extraordinarios que se deriven de la adecuada atención

del menor, sean atendidos por ambos progenitores por partes iguales>>.

3.- Previos los trámites procesales correspondientes y práctica de las

pruebas propuestas por las partes y admitidas, el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del

Juzgado de Primera Instancia número 1 de La Roda, dictó sentencia con fecha

12 de diciembre de 2011, cuya parte dispositiva es como sigue: FALLO

ESTIMO PARCIALMENTE la demanda presentada por la Procuradora

Sra. García Povés, en nombre y representación de D.ª María José Cebrián

Paños, frente a D. Juan Antonio Gómez Descalzo, declarando las siguientes

medidas paterno-filiales:

1º.- Se atribuye a D.ª María José Cebrián Paños la guarda y custodia de

su hijo Antonio. El ejercicio y titularidad de la patria potestad se ejercerá de

forma conjunta por ambos progenitores.

2º.- Se establece a favor de D. Juan Antonio Gómez Descalzo el siguiente

régimen de visitas:

- Hasta que el menor cumpla tres años de edad, D. Juan Antonio Gómez

estará con su hijo:

* Los fines de semana alternos, con pernocta, desde las 10:00 horas del

sábado y hasta las 20:00 horas del domingo.

* La tarde de los martes y los jueves desde las 16:00 horas y hasta las

20:00 horas.

* El padre recogerá a su hijo en el domicilio materno, y la madre se encargará de recogerlo en el domicilio paterno.

- A partir de que el menor cumpla tres años de edad, D. Juan Antonio

Gómez estará con su hijo:

*Los fines de semana alternos, con pernocta, desde la salida del colegio el

viernes y hasta las 20:00 horas del domingo.

* La tarde de los martes y los jueves desde la salida del colegio y hasta las

20:00 horas.

* El padre recogerá a su hijo en el domicilio materno y la madre se

encargará de recogerlo en el domicilio paterno.

3º.- Se establece el siguiente régimen de estancias del menor con cada

uno de los progenitores durante los períodos vacacionales:

- Hasta que el menor cumpla tres años de edad se aplicará durante los

períodos de vacaciones escolares el mismo régimen que el de visitas.

- Una vez que el menor cumpla tres años de edad, estará con cada

progenitor la mitad de los períodos de vacaciones escolares:

* Las vacaciones de verano se dividirán en dos meses, julio y agosto. El

menor pasará con cada progenitor una quincena cada uno de esos meses. En

caso de discrepancia los años pares el niño estará con su padre la primera

quincena de los meses de julio y de agosto, y la segunda con la madre, y

viceversa los años impares.

* Las vacaciones escolares de Navidad se dividirán en dos períodos:

desde el primer día de vacaciones escolares al término de las clases y hasta el

día 31 de diciembre a las 10:00 horas; y desde las 10:00 horas del día 31 de

diciembre hasta el día anterior a que el niño deba iniciar las clases a las 20:00

horas.

*Las vacaciones escolares de Semana Santa también se dividirán en dos

períodos iguales a contar desde el primer día de las vacaciones escolares a la

salida del colegio y hasta el día anterior al inicio de las clases a las 20:00

horas, correspondiendo la primera mitad al padre los años impares, y a la

madre los pares, y viceversa.

* El padre recogerá a su hijo en el domicilio materno, y la madre se

encargará de recogerlo en el domicilio paterno.

4º.- D. Juan Antonio Gómez Descalzo deberá abonar la cantidad mensual

de 150€ en concepto de pensión por alimentos a favor de su hijo, cantidad que

deberá abonar los cinco primeros días en la cuenta bancaria designada a tal

efecto por D.ª María José Cebrián Paños y se actualizará con efectos desde el

primero de enero de cada año, y sin necesidad de requerimiento previo,

conforme a las variaciones que experimente el IPC publicado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya. Los gastos

extraordinarios médico-sanitarios y de formación no cubiertos por los

organismos públicos o por cualquier sistema de previsión serán sufragados al

50% entre ambos progenitores.

No cabe hacer pronunciamiento respecto al pago de las costas

procesales.

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación por la representación

procesal de la parte actora, la Sección Primera de la Audiencia Provincial de

Albacete, dictó sentencia con fecha 29 de junio de 2012, cuya parte dispositiva

es como sigue: FALLAMOS

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación

de María José Cebrián Paños contra la sentencia dictada en fecha 12 de

diciembre de 2012 por la Señora Juez del Juzgado de Primera Instancia de La

Roda debemos confirmar y confirmamos la misma salvo en cuanto a que la

entrega y recogida del menor se realizarán en el domicilio materno. No ha lugar

a expresa condena a ninguna de las partes en las costas de esta alzada.

TERCERO.- 1.- Por D. JUAN ANTONIO GÓMEZ DESCALZO se interpuso

recurso de casación basado en el siguiente motivo único:

"El motivo, según exige el art. 477 de la LEC, es la vulneración del

principio de protección del interés del menor por la sentencia recurrida, al

modificar el mecanismo de entrega y recogida del menor, establecido por la

sentencia de primera instancia en base a lo recomendado por el informe del

equipo psicosocial, tras la exploración del menor y los padres; además de en

base a la situación económica de ambos progenitores. Pasando de un reparto

de las cargas que suponen los desplazamientos necesarios para ejercitar el

régimen de visitas entre ambos progenitores, a una atribución total de dichas

cargas al progenitor no custodio.

Sobre este reparto de las cargas de estos desplazamientos existe

jurisprudencia contradictoria de las diferentes Audiencias Provinciales,

Audiencias Provinciales como la de Murcia en su Sección Cuarta en sentencias

de fecha 10 de diciembre de 2010 y 8 de marzo de 2012, al igual que la

sentencia núm. 379 de fecha 28 de julio de 2006 y núm. 132 de 7 de marzo de

2005 de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Duodécima, las cuales

se inclinan por la atribución al progenitor no custodio de la totalidad de las

cargas que implican los desplazamientos para el ejercicio del régimen de

visitas. Y por otra parte existen sentencias como las de la Audiencia Provincial

de Audiencias Provinciales como la de Albacete entre otras en su Sección

Primera en sentencias núm. 39 de 11 de Abril de 2008, núm. 1851 de 22 de

diciembre de 2006 o núm. 225 de 8 de noviembre de 2010, las cuales reparten

entre ambos progenitores las cargas tanto económicas como personales

derivadas de los desplazamientos necesarios para el ejercicio del régimen de

visitas sobre el hijo menor, en virtud de las circunstancias de los progenitores".

Remitidas las actuaciones a la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, por auto de fecha 9 de julio de 2013 se acordó admitir el recurso interpuesto y dar

traslado a la parte recurrida personada para que formalizara su oposición en el

plazo de veinte días.

2.- Admitido el recurso y evacuado el traslado conferido, la procuradora

doña María Macarena Rodríguez Ruiz, en nombre y representación de doña

María José Cebrián, presentó escrito de oposición al mismo y el Fiscal

mediante las alegaciones expuestas en su escrito solicita su estimación.

3.- No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista

pública, se señaló para votación y fallo el día catorce de mayo del 2014, en que

tuvo lugar.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER ARROYO

FIESTAS,

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Consta acreditado y no contradicho que los litigantes

mantuvieron una relación como pareja de hecho durante cuatro años,

aproximadamente, residiendo en la localidad de Madrigueras (Albacete), en

vivienda que era propiedad del padre de D.ª María José, relación de la que

nació el menor Antonio el día 19 de agosto de 2010. Tras la ruptura de la

pareja D. Juan Antonio se trasladó a la localidad de Casas Ibáñez (Albacete),

distante de Madrigueras unos 32 Km. D. José Antonio percibía prestación

pública por importe de 423 euros, sin perjuicio de algún trabajo agrícola

esporádico. D.ª María José estaba desempleada y percibía una prestación, por

tal concepto, de 500 euros.

En la sentencia del Juzgado se acordó que la custodia del menor

correspondía a la madre y que, hasta los tres años, el padre podría tener

consigo al menor dos tardes en semana de 16 h a 20 h, y los fines de semana

alternos desde las 10 h del sábado hasta las 20 h del domingo. En cualquiera

de los casos (visitas de día - visitas de fin de semana - estancias vacacionales),

el padre recogería al hijo en el domicilio materno y la madre se encargaría de

recogerlo en el domicilio paterno.

En la sentencia de la Audiencia Provincial se declara que será el padre el

que deberá recoger y retornar al menor, al ser el que vive en localidad distinta a

la de su hijo.

SEGUNDO.- Motivo único.- El motivo, según exige el art. 477 de la LEC,

es la vulneración del principio de protección del interés del menor por la

sentencia recurrida, al modificar el mecanismo de entrega y recogida del menor, establecido por la sentencia de primera instancia en base a lo

recomendado por el informe del equipo psicosocial, tras la exploración del

menor y los padres; además de en base a la situación económica de ambos

progenitores. Pasando de un reparto de las cargas que suponen los

desplazamientos necesarios para ejercitar el régimen de visitas entre ambos

progenitores, a una atribución total de dichas cargas al progenitor no custodio.