STS 571/2015 de 14 de octubre, Custodia Compartida
COMENTARIO ASESORÍA JURÍDICA
Una nueva Sentencia del Tribunal Supremo, del pasado 14 de
octubre, (Resolución 571/2015) reitera sus criterios doctrinales y confirma
que la custodia compartida no es un sistema excepcional, sino lo normal y
deseable siempre que sea posible y en tanto en cuanto lo sea.
En el caso que nos ocupa, el juzgado de primera instancia atribuyó la
guarda y custodia del hijo menor a la madre. La sentencia de instancia
reconocía igual capacidad en ambos progenitores pero entendió que la
permanencia del menor en el domicilio con la madre, al abandonar el padre el
domicilio familiar, suponía "un implícito reconocimiento de la mejor aptitud
de la demandada (la madre) para este cometido".
Sin embargo el Tribunal Supremo rechaza este argumento, al igual que hizo
con el argumento de mantener la custodia monoparental por el simple hecho de
que así se había acordado en su momento por los progenitores (STS 390/2015
de 26 de junio). La decisión de abandonar la vivienda familiar (precisamente
como medida pacificadora y para evitar conflictos y tensiones innecesarias
entre ambos) no puede calificarse como una aceptación "tácita" de la guarda
y custodia del menor por el progenitor que permanece con él.
Luis Miguel Almazán
Abogado
Roj: STS 4165/2015 - ECLI:ES:TS:2015:4165
Id Cendoj: 28079110012015100541
Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Civil
Sede: Madrid
Sección: 1
Nº de Recurso: 772/2014
Nº de Resolución: 571/2015
Procedimiento: Casación
Ponente: FRANCISCO JAVIER ARROYO FIESTAS
Tipo de Resolución: Sentencia
Roj: STS 4165/2015 - ECLI:ES:TS:2015:4165
Id Cendoj: 28079110012015100541
Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Civil
Sede: Madrid
Sección: 1
Nº de Recurso: 772/2014
Nº de Resolución: 571/2015
Procedimiento: Casación
Ponente: FRANCISCO JAVIER ARROYO FIESTAS
Tipo de Resolución: Sentencia
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a catorce de Octubre de dos mil quince.
Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los
magistrados al margen reseñados, el recurso de casación interpuesto contra
la sentencia dictada en recurso de apelación, núm. 116/2013, por la Sección
Vigesimosegunda de la Audiencia Provincial de Madrid , como consecuencia de
autos de juicio verbal núm. 1032/2011, para regulación de relaciones
paterno-filiales, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 27 de
Madrid, cuyo recurso fue preparado ante la citada Audiencia por la
procuradora doña Ana María García Orcajo, en nombre y representación de don
Rodolfo , compareciendo en esta alzada en su nombre y representación la
misma procuradora en calidad de recurrente y la procuradora doña María
Granizo Palomeque, en nombre y representación de doña Tatiana , en calidad
de recurrido.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO .- 1.- La procuradora doña Ana María García Orcajo, en nombre y
representación de don Rodolfo , interpuso demanda de juicio verbal, sobre
medidas paterno filiales, contra doña Tatiana y alegando los hechos y
fundamentos de derecho que consideró de aplicación terminó suplicando al
Juzgado se dictara sentencia «por la que estimando la demanda formulada se
determine y declare:
a.- Que el hijo menor quede bajo la guarda y custodia compartida de su madre
DOÑA Tatiana y de su padre DON Rodolfo y bajo la patria potestad de ambos
progenitores, residiendo un mínimo de 3 meses en cada domicilio.
b.- Se determine que DOÑA Tatiana permanecerá en el uso de la vivienda que
ha constituido el domicilio de la pareja, ya que se trata de un bien de
carácter privativo.
c.- Se determine que el progenitor no custodio podrá estar con el menor en
los siguientes períodos:
- Tres días en semana desde la salida del colegio hasta las 20:15 horas de
la tarde reintegrando al menor en el domicilio del progenitor custodio.
- Fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio y
acompañando al menor al centro escolar el lunes por la mañana.
- Festivos: el menor pasará la mañana, hasta las 14 horas con el progenitor
no custodio siendo reintegrado al domicilio del progenitor custodio.
Igualmente, previo acuerdo de las partes podrá pasar la tarde con el
progenitor no custodio. Subsidiariamente los progenitores pueden repartirse
los festivos anuales por mitad y en caso de que alguno de los progenitores
no pueda disfrutar del festivo en cuestión por motivos laborales, el menor
quedará en compañía del otro progenitor la jornada completa.
- Vacaciones verano, Navidad y Semana Santa: distribuidas por mitad,
eligiendo los años pares el padre y los impares la madre y comunicando el
período de disfrute a la otra parte con una antelación de un mes.
- Cumpleaños de cada progenitor, día del padre y día de la madre: Con
independencia de quién ostente en ese momento la guarda y custodia el menor
pasará el día con el progenitor celebrante.
- Cumpleaños de los abuelos maternos y paternos: el menor pasara el día en
compañía de sus abuelos, siendo reintegrado en su caso antes de las 20:00 en
el domicilio del progenitor no custodio en ese momento.
- Cumpleaños del menor: con independencia de quién ostente en ese momento la
custodia, el menor pasará la mañana con el padre y la tarde con la madre,
alternándose en años sucesivos. En todo caso si el menor celebra el festejo
en compañía de amigos o compañeros de escuela podrán asistir a la misma
ambos progenitores.
- Día de Reyes ( 6 de enero): con independencia de quién ostente en ese
momento la custodia, el menor pasará la mañana con el padre y la tarde con
la madre, alternándose en años sucesivos.
d.- En cuanto a los gastos ordinarios del hijo menor habrán ser atendidos
por cada progenitor durante el tiempo que ostente temporalmente la guarda y
custodia con la precisión de que los gastos derivados del colegio del menor
sean atendidos en la proporción en la que se vinieron haciendo vigente la
convivencia, esto es, 70% la madre, 30% el padre.
Cada progenitor contribuirá por mitad a los gastos extraordinarios de
sanidad y educación que genere el hijo menor.
Y en definitiva condene al demandado a estar y pasar por estas declaraciones
y al pago de las costas del procedimiento.»
2.- La procuradora doña María Granizo Palomeque, en nombre y representación
de doña Tatiana , contestó a la demanda y oponiendo los hechos y fundamentos
de derecho que consideró de aplicación terminó suplicando al Juzgado dictase
en su día sentencia «por la que, con estimación de la presente contestación
de la demanda de esta parte, las medidas paramatrimoniales relativas a la
pareja formada por D. Rodolfo y D.ª Tatiana , dictando en su día Sentencia,
por el que acuerde LAS SIGUIENTES MEDIDAS DEFINITIVAS:
I.- Patria Potestad sobre el menor:
Será de ejercicio compartida por ambos progenitores.
II.- Guarda y Custodia del hijo menor:
En función a la situación de hecho creada y existente en la actualidad como
consecuencia y la marcha de EL ACTOR del hogar familiar, procede la
consolidación de dicha situación de guarda y custodia asumida por la madre.
Queda de manifiesto la dedicación pasada y actual de LA MADRE a su niño, por
lo que la guarda y custodia del hijo menor será atribuida A LA MADRE, D.ª
Tatiana .
III.- Régimen de visitas a favor del padre:
Procede la confirmación y continuación con el régimen de visitas que las
partes -y el propio actor, pues-vienen desempeñando:
- Fines de semana alternos, recogiendo el padre al menor desde el viernes a
la salida del colegio y hasta el domingo hasta a las 20,15 horas, en que
deberá ser reintegrado al domicilio materno, como hasta ahora vienen
haciendo las partes.
- La mitad de las vacaciones de Semana Santa y Navidad.
- Vacaciones de verano: Un mes en verano: Correspondiendo a cada uno de los
progenitores los siguientes tiempos, a fin de que el niño no pase más de 15
días sin ver a cualquiera de sus padres:
- 15 días en julio y 15 días en agosto cada uno de los progenitores:
- Primera quincena de julio y primera quincena de agosto, para uno de los
progenitores;
- Segunda quincena de julio y segunda de agosto para el otro progenitor;
- Últimos días de Junio (no lectivos): reparto por mitad: el progenitor que
haya de estar con el menor la primera quincena le corresponde la primera
mitad de los días no lectivos de junio;
- Primeros días de septiembre (no lectivos): reparto por mitad: el
progenitor que haya estado con el menor la última quincena de agosto le
corresponde estar con el menor los primeros días de los días no lectivos de
septiembre, y el resto al otro progenitor;
- Días de visita intersemanal: uno o dos días entre semana, que en defecto
de acuerdo serían los martes y jueves, si EL ACTOR lo considera, y como
vienen haciendo en la actualidad.
PRECISIÓN:
Tal y como ha quedado acreditado y por necesidades del servicio en que
trabaja la madre, la ELECCIÓN DE VACACIONES: Como consecuencia del sistema
laboral de determinación de vacaciones en la entidad en la que trabaja la
madre, el turno de VACACIONES ANUALES habrá de ELEGIRSE ANTES DEL 1° DE
OCTUBRE DEL AÑO ANTERIOR Y SE PROLONGARÁ HASTA EL 15 DE ENERO DEL AÑO
SIGUIENTE.
De no respetar lo anterior, se perjudicarán los intereses del menor,
pudiendo darse el caso de que sea elegido un periodo vacacional o incluso de
fin de semana, en el que la madre tenga que trabajar.
Ello, por el interés del menor.
IV.- Uso y disfrute de la vivienda conyugal:
En virtud de la situación de hecho existente y consentida (incluso
provocada) por el actor, habrá de consolidarse la atribución del inmueble
familiar al menor y a la madre en cuya compañía ha quedado.
A mayor abundamiento, la vivienda pertenece privativamente y en exclusiva a
la demandada.
V.- Pensión por alimentos a favor del hijo menor:
Habida cuenta de los gastos justificados del hijo, los derivados del trabajo
de ambos progenitores así como la dedicación de LA DEMANDADA a la familia
habrá de establecerse una PENSIÓN DE ALIMENTOS Y CONTRIBUCIÓN A CARGAS
FAMILIARES a cargo DEL ACTOR de SEISCIENTOS EUROS AL MES (600,00 #) AL MES.
Teniendo en cuenta:
- las necesidades del menor, en especial las derivadas del Centro PRIVADO al
que asiste, su entorno social y los gastos propios del inmueble de las
características del que constituye el hogar familiar;
- Las posibilidades económicas del padre, progenitor no custodio, quien
viene percibiendo como decimos -y probamos- más de UN SALARIO DE MÁS DE DOS
MIL SEISCIENTOS EUROS AL MES (exactamente: 2.661,23 #/mes), MÁS LOS
IMPORTANTES RENDIMIENTOS PATRIMONIALES (CAPITAL MOBILIARIO) Y SU PATRIMONIO.
Procede el abono de una contribución a cargas de la familia por importe de
SEISCIENTOS EUROS AL MES (600,00 #/MES) a cargo DEL ACTOR.
Dicha cantidad se abonará por el padre en la cuenta que a tal efecto tiene
designada la madre en los cinco primeros días de cada mes, y se actualizará
conforme al IPC que publique el I.N.E. el día 1º de enero de los sucesivos
años, comenzando por el año 2013 y tomando siempre como base para la
actualización el importe de la última mensualidad abonada o que se debió
abonar.
VI.- Gastos extraordinarios:
Igualmente ambas partes sufragarán al 50% los gastos extraordinarios que se
generen en relación con el menor, siempre que los mismos estén reconocidos,
aceptados y tengan dicha consideración y naturaleza legal y/o
jurisprudencialmente.
VII.- OTRAS CARGAS FAMILIARES:
LA DEMANDADA tiene en vigor y como carga un préstamo hipotecario que grava
la vivienda familiar en la que viven madre e hijo, con una cuota mensual de
1.838,74 #/mes que habrá ser abonado por LA DEMANDADA asimismo y en
exclusiva, de conformidad con el título constitutivo de dicho préstamo.
CUOTA PRÉSTAMO demandada 1.838,74 #/mes.
Por lo demás, las partes carecen de otros préstamos e hipotecas comunes o
proindiviso, habida cuenta de la propiedad de la vivienda de LA DEMANDADA
que actualmente disfrutan la madre y el menor.
Todo ello, con expresa imposición de costas a la parte contraria, si se
opusiere».
3.- El Ministerio Fiscal, contestó a la demanda con los hechos y fundamentos
jurídicos que estimó oportunos suplicando al Juzgado el dictado de una
sentencia de conformidad con lo probado y acreditado en autos.
4.- Previos los trámites procesales correspondientes y práctica de la prueba
propuesta por las partes y admitida, en el Juzgado de Primera Instancia
número 27 de Madrid se dictó sentencia, con fecha 20 de junio de 2012 , cuya
parte dispositiva es como sigue:
FALLO: Estimando en parte la demanda promovida por la Procuradora Doña Ana
María García Orcajo, en nombre y representación de D. Rodolfo frente a D.ª
Tatiana sobre regulación de relaciones paterno filiales en relación con el
menor Alejandro , se acuerda la adopción de las siguientes medidas:
PRIMERA.- Se atribuye la guarda y custodia del citado menor a su madre D.ª
Tatiana , siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores, sin
que ninguno de ellos pueda decidir, sin el consentimiento del otro o
atribución judicial, sobre cuestiones de relevancia en la vida del menor y
en particular sobre el lugar de su residencia, si ello impide o dificulta el
desarrollo del sistema de visitas.
SEGUNDA.- El régimen de estancias, comunicación y visitas del progenitor D.
Rodolfo con su hijo menor se determinará libremente entre el padre y la
madre en interés filial, exhortándose a ambos a que lleguen a acuerdos sobre
el particular.
En caso de discrepancia, el menor permanecerá en compañía de su padre los
fines de semanas alternos -en el sentido que después se dirá-, dos tardes
entre semana y el primer período de las vacaciones escolares de Navidad y
Verano en los años pares y el segundo en los impares, así como la totalidad
de las vacaciones de la Semana Blanca (u otras que pudieran figurar en el
calendario escolar) en los años pares y de la Semana Santa en los impares.
Los fines de semana comprenderán desde las 18 horas del viernes hasta el
comienzo de la actividad escolar el lunes y en el supuesto de que a tales
fines de semana vaya unido algún día no lectivo, abarcarán desde las 18
horas del último día lectivo hasta el comienzo de las clases el primer día
lectivo.
Las tardes entre semana serán -en caso de desacuerdo- las de los martes y
jueves desde la salida del centro escolar en los días lectivos -o las 14
horas en los días no lectivos- hasta las 20 horas en ambos casos.
El primer período de las vacaciones escolares de Navidad y Verano
comprenderá desde las 11 horas del primer día no lectivo hasta las 21 horas
de los días 30 de diciembre y 31 de julio respectivamente, y el segundo
período desde las 11 horas de los días 31 de diciembre y 1 de agosto hasta
las 19 horas del último día no lectivo, en tanto que las vacaciones de la
Semana Santa y la Semana Blanca abarcarán desde las 11 horas del primer día
no lectivo hasta las 19 horas del último día no lectivo.
El régimen de estancias de los fines de semana alternos y tardes entre
semana quedará en suspenso durante la totalidad de las vacaciones de
Navidad, Semana Santa, Semana Blanca y Verano.
Salvo causa justificada, y a excepción de los lunes lectivos y las tardes
entre semana en los que, según el caso, se entregará y recogerá al menor en
el centro escolar, los intercambios para el desarrollo de las visitas se
realizarán en su domicilio habitual.
TERCERA.- El uso y disfrute de la vivienda familiar sita en la C/
DIRECCION000 n° NUM000 - NUM001 NUM002 . de esta ciudad se atribuye al hijo
común, así como a su madre por quedar en su compañía, quedando el Sr.
Rodolfo autorizado para retirar sus efectos de uso personal, si no lo ha
realizado con anterioridad.
CUARTA.- Se fija como pensión para el mantenimiento del referido hijo a
satisfacer por el progenitor no custodio la cantidad de cuatrocientos
cincuenta (450) euros mensuales que habrá de ser abonada por meses
anticipados y dentro de los cinco primeros días de cada uno de los doce
meses del año, en la cuenta bancaria que al efecto se designe; cantidad que
se revalorizará anualmente cada 1° de Enero y a partir del año 2013 conforme
a las variaciones del Índice de Precios al Consumo que publique el Instituto
Nacional de Estadística u Organismo que pudiera sustituirle.
Dicha pensión alimenticia se abonará hasta que el hijo menor de edad, una
vez alcanzada su mayoría de edad, consiga su independencia económica o esté
en condiciones de conseguirla conforme a las exigencias de la buena fe.
Los gastos de esta naturaleza que el padre abone directa y unilateralmente,
no se deducirán de la pensión que éste deba satisfacer conforme a la
presente resolución.
Los gastos extraordinarios referentes a la salud del menor que no estén
cubiertos por la Seguridad Social o por seguro médico, se abonarán por mitad
por cada progenitor, previa acreditación de su importe.
Los restantes gastos extraordinarios que pudieran originarse para la
atención del hijo tales como actividades o clases extra escolares se
sufragarán igualmente por ambos progenitores por partes iguales, previo
consentimiento por parte de cada progenitor. Debiendo entenderse que los
gastos de material escolar y académicos ordinarios se encuentran incluidos
dentro de la suma fijada para su sostenimiento.
No procede realizar especial declaración sobre las costas causadas en el
presente procedimiento.
SEGUNDO .- Interpuesto recurso de apelación por la representación procesal
de la parte demandante, impugnada la sentencia por la parte demandada, la
Sección Vigesimosegunda de la Audiencia Provincial de Madrid dictó
sentencia, con fecha 31 de enero de 2014 , cuya parte dispositiva es como
sigue:
FALLAMOS.- Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la
Procurador Doña Ana Mª García Orcajo, en nombre y representación de Don
Rodolfo , y desestimando la Impugnación planteada por la Procurador doña
María Granizo Palomeque en nombre y representación de Doña Tatiana contra la
sentencia dictada en fecha 20 de junio de 2012, por el Juzgado de Primera
Instancia n° 27 de los de Madrid , en autos de relaciones paterno-filiales
n° 1032/11, seguidos entre los citados, debemos confirmar y confirmamos la
resolución apelada, sin hacer declaración sobre condena en las costas del
recurso ni de la impugnación.
TERCERO .- 1.- Por la representación procesal de don Rodolfo se interpuso
recurso de casación basado en los siguientes motivos:
Motivo primero y único.- Infracción de lo dispuesto en el art. 92 del Código
Civil apartados 8 y 9 y la sentencia se aparta de la doctrina seguida por
esta Sala en lo que respecta a la concesión de la guardia y custodia
compartida.
Remitidas las actuaciones a la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, por
auto de fecha 2 de septiembre de 2014 se acordó admitir los recursos
interpuestos y dar traslado a la parte recurrida personada para que
formalizara su oposición en el plazo de veinte días.
2.- Admitido el recurso y evacuado el traslado conferido la procuradora doña
María Granizo Palomeque, en nombre y representación de doña Tatiana ,
presentó escrito de oposición mientras que el Ministerio Fiscal argumentó su
conformidad con el recurso de casación.
3.- No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista
pública se señaló para votación y fallo el día 15 de abril del 2015,
suspendiéndose por baja del ponente, señalándose nuevamente para el día 7 de
octubre del 2015, en que tuvo lugar.
Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Francisco Javier Arroyo Fiestas
,
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO .- Consta acreditado y no contradicho que D. Rodolfo (médico) y D.ª
Tatiana (controladora aérea), convivían de hecho desde el año 2006, de cuya
relación nació el común hijo Alejandro el NUM003 de 2008. La relación
afectiva se rompió en febrero de 2011. Se interpuso demanda de regulación de
relaciones paternofiliales por D. Rodolfo en noviembre de 2011, interesando
la custodia compartida. Desde febrero de 2011 el menor estuvo con su madre,
al salir D. Rodolfo del domicilio familiar, que es propiedad de D.ª Tatiana
, sin perjuicio de un régimen de visitas tolerado por ambos (fines de semana
alternos y dos tardes entre semana).
El juzgado estimó parcialmente la demanda, atribuyendo la guarda y custodia
a la madre, con fines de semana alternos a favor del padre, más dos tardes
entre semana (martes y jueves), sin perjuicio del régimen vacacional, como
consta en los antecedentes de hecho de la presente sentencia.
La sentencia del Juzgado reconoce igual capacidad en ambos progenitores y
entiende que la permanencia del menor en el domicilio con la madre desde
febrero de 2011 " supone un implícito reconocimiento de la mejor aptitud de
la demandada para este cometido ...".
La sentencia de la Audiencia Provincial desestimó el recurso de apelación
interpuesto por D. Rodolfo , por entender:
1. " Se hace necesario acreditar, cuando se interesa la guarda y custodia
compartida, los beneficios concretos y expresos que se derivan de la
adopción de dicha medida... ".
2. No consideró necesario alterar la situación de hecho, mantenida desde
febrero de 2011, unido a que al padre se le había fijado un amplio régimen
de visitas.
Por el Ministerio Fiscal, ante esta Sala, se solicitó la estimación del
recurso con fijación de un sistema de custodia compartida.
SEGUNDO .- Motivo único. Infracción de lo dispuesto en el art. 92 del Código
Civil apartados 8 y 9 y la sentencia se aparta de la doctrina seguida por
esta Sala en lo que respecta a la concesión de la guardia y custodia
compartida.
Se estima el motivo.
Alega el recurrente que se infringe la doctrina jurisprudencial en
interpretación de los arts. 92. 8 y 9 del C. Civil .
Añadió que la salida del domicilio familiar fue debida a la ruptura afectiva
que desaconsejaba su permanencia en el mismo, unido a que D.ª Tatiana era la
propietaria de la vivienda. Que no se ha respetado el interés del menor. Que
la guarda y custodia compartida no es un sistema excepcional sino que debe
considerarse el normal y deseable.
Sobre el sistema de custodia compartida esta Sala ha declarado:
La interpretación del artículo 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el
interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba
tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran
alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina
jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma
"debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados
por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios
tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el
menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores
competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los
progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en
sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente,
y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida
adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a
cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del
artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino
que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque
permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con
ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea
posible y en tanto en cuanto lo sea" ( STS 25 de abril 2014 ).
Como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013 : "se prima el interés del
menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo
9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del
Menor , define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una
colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se
resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una
relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que,
sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto
desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel".
Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia
existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus
padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones
inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en
igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que
parece también lo más beneficioso para ellos. ( Sentencia 2 de julio de
2014. Rec. 1937/2013 ).
Para la adopción del sistema de custodia compartida no se exige un acuerdo
sin fisuras, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo
del menor, así como unas habilidades para el diálogo que se han de suponer
existentes en los litigantes, al no constar lo contrario.
Esta Sala debe declarar que la custodia compartida conlleva como premisa la
necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que
permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no
perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los
progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un
crecimiento armónico de su personalidad.
TERCERO .- A la luz de lo expuesto debemos declarar que en la sentencia
recurrida se considera a la custodia compartida, de facto, como un sistema
excepcional que exige una acreditación especial, cuando la doctrina
jurisprudencial lo viene considerando como el sistema deseable, cuando ello
sea posible.
En la resolución recurrida se acepta que ambos progenitores poseen capacidad
para la educación de su hijo y, de hecho, mantiene la ampliación del sistema
de visitas, aproximándolo al de custodia compartida, pero sin adoptarlo, sin
causa que lo justifique y sin riesgo objetivable.
Esta Sala no puede aceptar que la salida civilizada de uno de los
progenitores de la vivienda familiar (propiedad de ella) pueda calificarse
jurídicamente como aceptación de la guarda y custodia por el otro
progenitor.
No se aprecian especiales factores de conflicto entre los progenitores que
dificulten el diálogo, máxime cuando fueron capaces de adoptar un amplio
sistema de estancias del menor con el padre.
A la luz de estos datos se acuerda casar la sentencia recurrida por
infracción del art. 92 del C. Civil y jurisprudencia que lo desarrolla,
asumiendo la instancia, dado que en este caso con el sistema de custodia
compartida:
a) Se fomenta la integración del menor con ambos padres, evitando
desequilibrios en los tiempos de presencia.
b) Se evita el sentimiento de pérdida.
c) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores.
d) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio del menor, que ya
se ha venido desarrollando con eficiencia.
CUARTO .- El reparto del tiempo se hará, en un principio, atendiendo a
principios de flexibilidad y al mutuo entendimiento entre los progenitores.
A falta de acuerdo, el reparto del tiempo de custodia será semanal, siendo
el día de intercambio el lunes, que el progenitor que ostente la custodia
dejará al menor en el centro escolar, haciéndose ya cargo esa semana el otro
progenitor, y así sucesivamente de forma alternada.
Si fuese festivo el lunes el progenitor, que ha de hacer la entrega del
niño, lo dejará en el domicilio del otro.
Los períodos vacacionales escolares de verano, Semana Santa y Navidad, serán
por mitad entre los progenitores, pudiendo elegir el periodo concreto, a
falta de acuerdo, los años pares el padre y los impares la madre.
Ambos progenitores satisfarán directamente los alimentos del menor en su
propio domicilio, abonando los gastos ordinarios y extraordinarios al 50%.
No procede pronunciamiento sobre la vivienda, dado que era privativa de la
demandada y sobre la cual nada reclama el demandante, que salió de la misma
debido al conflicto existente entre ambos.
QUINTO .- Esta Sala, en funciones de instancia, acuerda estimar el recurso y
establecer el régimen de la guarda y custodia compartida sobre el menor
Alejandro .
SEXTO .- Estimado el recurso no procede imposición de costas ( arts. 394 y
398 LEC ). Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida
por el pueblo español.
FALLAMOS
1. ESTIMAR EL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por D. Rodolfo , representada
por la Procuradora D.ª Ana María García Orcajo, contra sentencia de 31 de
enero de 2014 de la Sección Vigesimosegunda de la Audiencia Provincial de
Madrid .
2. Casar la sentencia recurrida, excepto en cuanto acepta la definición de
gastos extraordinarios efectuada por el Juzgado en su sentencia,
pronunciamiento que esta Sala mantiene.
3. Se establece el sistema de custodia compartida.
El reparto del tiempo se hará, en un principio, atendiendo a principios de
flexibilidad y al mutuo entendimiento entre los progenitores.
A falta de acuerdo, el reparto del tiempo de custodia será semanal, siendo
el día de intercambio el lunes, que el progenitor que ostente la custodia
dejará al menor en el centro escolar, haciéndose ya cargo esa semana el otro
progenitor, y así sucesivamente de forma alternada.
Si fuese festivo el lunes el progenitor, que ha de hacer la entrega del
niño, lo dejará en el domicilio del otro.
Los períodos vacacionales escolares de verano, Semana Santa y Navidad, serán
por mitad entre los progenitores, pudiendo elegir el periodo concreto, a
falta de acuerdo, los años pares el padre y los impares la madre.
Ambos progenitores satisfarán directamente los alimentos del menor en su
propio domicilio, abonando los gastos ordinarios y extraordinarios al 50%.
4. No procede imposición en las costas del recurso de casación al
recurrente.
5. Procédase a la devolución del depósito para recurrir.
Líbrese al mencionado tribunal la certificación correspondiente, con
devolución de los autos y del rollo de Sala.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA
pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y
firmamos Jose Antonio Seijas Quintana, Antonio Salas Carceller, Francisco
Javier Arroyo Fiestas. Firmado y rubricado. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada
fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Francisco Javier Arroyo
Fiestas , Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando
celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día
de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.
