750/2015 de 30 de diciembre. No a la CC por mala relación entre progenitores
Comentario de la ASESORÍA JURÍDICA
A día de hoy, nuestro Tribunal Supremo nos ha dejado muy claro que la custodia compartida es el sistema que debe establecerse para los hijos menores siempre que sea posible y en tanto en cuanto lo sea. Se trata de la norma general y no de la excepción.
Pues bien, una reciente Sentencia del Supremo también nos recuerda que, aunque deba ser la norma general, no siempre es posible establecer este sistema de guarda y custodia compartida, aun cuando incluso se haya acreditado la actitud y aptitud de ambos progenitores. Nos referimos a la STS 750/2015 de 30 de diciembre (Id Cendoj: 28079110012015100724).
En el caso en cuestión, tanto en primera instancia como en segunda instancia, la custodia de los hijos menores se otorgó a la madre, basándose principalmente en el informe del equipo psicosocial que determinó "que los menores están en una situación de estabilidad y que el contexto en el que se desenvuelven dista mucho de ser una situación de abordaje coparental, por lo que propone modificaciones en el reparto de los tiempos de estancias de los menores con cada progenitor, antes que a cambiar a un ejercicio compartido de la crianza, siendo que lo necesario es más colaboración parental".
Como hemos dicho, tanto la actitud como la aptitud de ambos progenitores para el ejercicio de la custodia quedaba acreditada e incluso el apego que sienten los menores por los dos. Sin embargo, "la fuerte conflictividad que medió entre los progenitores con la ruptura matrimonial y la posterior judicialización de algunos conflictos, (...) no nos hacen apreciar el cambio a una custodia compartida lleve mayores beneficios para los menores ".
Por ello, el Supremo desestima el recurso de casación bajo la afirmación de que la Sentencia recurrida ha aplicado adecuadamente el interés del menor y de que el Supremo no es una tercera instancia, a pesar de las características especiales del procedimiento de familia: es el Juez a quo quien ha examinado los hechos probados y ha motivado suficientemente la conveniencia o no del establecimiento de un sistema de guarda y custodia compartida. FUNDAMENTO DE DERECHO SEGUNDO:
"(...) la sentencia conoce la jurisprudencia de esta Sala sobre la guarda y custodia compartida, ha valorado el informe del equipo de psicólogos que consta en los autos, y ha considerado, sin contradicción alguna con la doctrina jurisprudencial, que lo más adecuado para los menores era el mantenimiento del régimen acordado en el procedimiento de divorcio, por lo que el recurso más parece dirigido a revisar las medidas acordadas en este juicio que a sustentar una pretensión de cambio de las mismas amparada en una valoración distinta del interés de los menores."
Por todo lo expuesto -dice el Supremo- no se deduce que el cambio a un sistema de custodia compartida lleve mayores beneficios para los menores: aunque se ha visto reducida en su intensidad, no se ha superado la situación de conflictividad entre los progenitores, que aun habiéndola mantenido alejada de los subsistemas filiales, evidencia la "falta de comunicación, entendimiento y cooperación, siendo que el único medio de comunicación entre ellos es a través de whassapps".
Como detalle final, la Sentencia impone las costas procesales al recurrente.
Roj: STS 5687/2015 - ECLI:ES:TS:2015:5687
Id Cendoj: 28079110012015100724
Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Civil
Sede: Madrid
Sección: 1
Nº de Recurso: 415/2015
Nº de Resolución: 750/2015
Procedimiento: Casación
Ponente: JOSE ANTONIO SEIJAS QUINTANA
Tipo de Resolución: Sentencia
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a treinta de Diciembre de dos mil quince.
Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los
Magistrados al margen indicados, el recurso extraordinario por infracción
procesal y de casación contra la sentencia dictada en grado de Apelación por
la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Vizcaya, como consecuencia
de autos de juicio ordinario nº 518/2015, seguidos ante el Juzgado de
Primera Instancia nº 3 de Gernika, cuyo recurso fue interpuesto ante la
mencionada Audiencia por la representación procesal de Leovigildo ,
representada ante esta Sala por el Procurador de los Tribunales don
Guillermo García San Miguel; siendo parte recurrida doña Dolores ,
representada por el Procurador de los Tribunales don Agustín Sanz Arroyo.
Autos en los que también ha sido parte el Ministerio Fiscal.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- El procurador don Zigor Capelastegui Cristobal, en nombre y
representación de don Leovigildo , interpuso demanda de juicio sobre
modificación de medidas definitivas de divorcio y custodia de hijos menores,
contra doña Dolores y alegando los hechos y fundamentos de derecho que
consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado se dicte sentencia
que contenga los siguientes pronunciamientos:
A) Atribuir la guarda y custodia de los menores, Purificacion , Aurora y
Carlos Manuel , a ambos progenitores por semanas alternas, debiendo
realizarse el cambio de custodia todos los viernes a la salida del colegio o
en su caso a las 17.00 horas cuando no haya colegio, perteneciendo en su
compañía hasta el viernes siguiente a la misma hora en que les recogerá el
otro progenitor.
Los menores estarán con el progenitor con quien no pasen la semana, desde la
salida del colegio, o, en su caso, las 17 horas de los miércoles hasta el
día siguiente, jueves a la entrada del colegio o a las 9.00 horas.
Las vacaciones escolares de Navidad y Semana Santa, se dividirán en dos
períodos iguales, correspondiendo al padre elegir el período de estancia con
sus hijos, los años pares y a la madre los años impares.
Respecto a las vacaciones de verano, se dividirán en seis (6) períodos de
tal manera que el final del mes de Junio corresponderá al padre los años
pares y a la madre los impares, la primera quincena de Julio le
corresponderá a quien no haya tenido en su compañía a los menores a finales
de Junio, y así se seguirán alternando los períodos hasta llegar a los días
vacacionales de Septiembre que, obviamente, corresponderían al progenitor
que no haya disfrutado del período de Junio, quedando en suspenso el régimen
de custodia establecido semanalmente que se reanudará una vez finalizado el
período vacacional.
Con este se pretende que no se produzca una separación de los menores
respecto a sus progenitores mayor de quince días (15).
B) Alimentos.
Dado que se solicita la guarda y custodia a ambos progenitores de manera
compartida, cada progenitor abonará los gastos ordinarios de sostenimiento
de los menores durante el tiempo que esté bajo su custodia. En cuanto a los
gastos extraordinarios quedarán tal y como están en estos momentos
C) Atribución del uso de la vivienda conyugal.
La vivienda deberá venderse y repartirse el dinero los progenitores de
acuerdo con sus porcentajes de propiedad. Además los progenitores deberán
comprometerse a adquirir una vivienda cercana al colegio de los hijos, que
no diste más de 15 minutos en coche. Igualmente deberán repartirse los
muebles, enseres el ajuar de la vivienda, así como las propiedades de los
hijos a las que han contribuido ambos progenitores
Subsidiariamente a lo expuesto, el uso de la vivienda así como los muebles y
enseres que contiene la misma, se atribuirán al progenitor que semanalmente
disfrute de la custodia de los menores. En este caso los gastos ordinarios
de la vivienda (agua, luz, teléfono, gas, etc, etc..), serán abonados por el
progenitor que los haya ocasionado, es decir que cada progenitor hará frente
a los gastos de la semana que conviva con los menores en el domicilio
familiar.
D) Se condene en costas a la contraparte si se opusiera a tan justas
peticiones
El Ministerio Fiscal presentó escrito contestando la demanda y alegando los
hechos y fundamentos que estimó de aplicación, terminó suplicando se dicte
sentencia conforme a lo que resulte probado y en base a los preceptos
invocados.
2.- La procuradora doña Mónica D' Acquisto Toña, en nombre y representación
de doña Dolores , contestó a la demanda y oponiendo los hechos y fundamentos
de derecho que consideró de aplicación terminó suplicando al Juzgado dictase
en su día sentencia por la que se resuelva otorgar a la madre la capacidad y
legitimación de decisión respecto a la elección de centro escolar y modelo
educativo para los menores, dentro de los parámetros expresados en este
escrito, rechazando así mismo la pretensión del actor para atribuirle la
facultad de decisión en este aspecto, así como en el referente al sacramento
del bautismo, con todo lo demás que en derecho proceda.
3.- Previos los trámites procesales correspondiente y práctica de la prueba
propuesta por las partes y admitidas el Ilmo Sr. Magistrado Juez del Juzgado
de Primera Instancia nº 3 de Gernika, dictó sentencia con fecha 3 de junio
de 2014 cuya parte dispositiva es como sigue FALLO:
Que debo desestimar la demanda de modificación de medidas definitivas sobre
las inicialmente existentes entre las partes en sentencia de 26-11 de fecha
treinta de marzo de dos mil once del juzgado de instancia número tres de
Gernika confirmandola en todos sus extremos.
Todo ello sin condena en costas.
SEGUNDO.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación, por la
representación procesal de don Leovigildo . La Sección Cuarta de la
Audiencia Provincial de Bizkaia, dictó sentencia con fecha 15 de diciembre
de 2014 , cuya parte dispositiva es como sigue: FALLO : Que desestimando el
recurso de apelación interpuesto por don Leovigildo , representado por el
procurador don Zigor Capelastegui Cristobal, contra la sentencia dictada el
3 de junio de 2014 por UPAD del Juzgado de primera Instancia nº 3 de Gernika
, en los autos de modificación de Medidas Definitivas nº 22/2014, debemos
confirmar y confirmamos la misma, con expresa imposición de las costas
procesales causadas en esta alzada a la parte apelante.
TERCERO.- Contra la expresada sentencia interpuso recurso de casación la
representación de don Leovigildo con apoyo en los siguientes MOTIVO: ÚNICO.-
Se denuncia la infracción por aplicación indebida del artículo 92.8 del
Código Civil , norma que se considera infringida en relación con la doctrina
de la Sala Primera del Tribunal Supremo sobre la guarda y custodia
compartida, citando como sentencias de TS que la resolución judicial
recurrida ha ignorado, las de 25 de noviembre de 2013, 29 de abril y la de
19 de julio de 2013.
Remitidas las actuaciones a la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por
auto de fecha 8 de julio de 2015 , se acordó admitir el recurso interpuesto
y dar traslado a la parte para que formalizaran su oposición en el plazo de
veinte días.
2.- Admitido el recurso y evacuado el traslado conferido, el procurador don
Agustçibn Sanz Arroyo, en nombre y representación de doña Dolores presentó
escrito de impugnación al mismo.
Admitido el recurso y evacuado el traslado conferido al Ministerio Fiscal
presentó escrito interesando la estimación del recurso..
3.- Habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista
pública, se señaló para la VISTA el día 15-12-2015, en que tuvo lugar.
Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Jose Antonio Seijas Quintana,
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Don Leovigildo interpuso demanda de modificación de medidas contra
doña Dolores ; medidas que se adoptaron en juicio de divorcio concluido
mediante sentencia del Juzgado de 30 de marzo de 2011 , confirmada por
sentencia de la Audiencia Provincial de fecha 16 de marzo de 2012,
interesando el cambio del régimen de guarda y custodia atribuido en
exclusiva a la madre de los menores, Purificacion (nacida el NUM000 de
2008), Aurora y Carlos Manuel (nacidos el NUM001 2010), a otro de guarda y
custodia compartida por semanas alternas.
La sentencia dictada en la primera instancia desestimó la demanda en base al
informe del equipo psicosocial que determinó que los menores están en una
situación de estabilidad y que el contexto en el que se desenvuelven dista
mucho de ser una situación de abordaje coparental, por lo que propone
modificaciones en el reparto de los tiempos de estancias de los menores con
cada progenitor, antes que a cambiar a un ejercicio compartido de la
crianza, siendo que lo necesario es más colaboración parental.
La sentencia fue apelada y el recurso desestimado. En esencia reproduce los
argumentos de primera instancia y señala que si bien es cierto que "ambos
progenitores han mantenido su conflicto alejado de los subsistemas filiales,
y aun cuando consta el interés, actitud y aptitud por parte de ambos
progenitores para el ejercicio de la custodia de sus hijos, así como el
apego que sienten los menores por ambos, ligado a amplias visitas de los
menores con el padre, la fuerza conflictividad que medió entre los
progenitores con la ruptura matrimonial y la posterior judicialización de
algunos conflictos, teniendo en cuenta principalmente el informe el Equipo
Psicosocial de 13 de mayo de 2014, (que a su vez considera el anterior
emitido el 17 de marzo de 2001 en el proceso de divorcio) no nos hacen
apreciar el cambio a un custodia compartida lleve mayores beneficios para
los menores ". Añade que " No se aprecian indicadores de un cambio de la
convivencia de los menores en los términos interesados por el padre que
lleven a algún beneficio para los mismos" y que " todavía no se ha apreciado
una superación de la situación de conflictividad entre los progenitores, que
no cabe duda que se ha visto reducida en su intensidad, siendo evidente que
hay una falta de comunicación, entendimiento y cooperación, siendo que el
único medio de comunicación entre ellos es a través de whassapps" .
SEGUNDO.- Se formula recurso de casación articulado en un único motivo en el
que, tras citar como precepto legal infringido el artículo 92.8 del Código
Civil , se alega existencia de interés casacional por oposición a la
jurisprudencia del Tribunal Supremo. Consta, dice, el interés y aptitud por
parte de ambos progenitores para el ejercicio de la custodia de sus hijos,
así como el apego que sienten los menores por ambos y no existe conflicto
alguno en el ámbito de las visitas, las cuales se han desarrollado con
normalidad. Asimismo indica que existe una comunicación bastante entre los
progenitores; circunstancias todas ellas que determinan el cumplimiento de
los requisitos exigidos por la jurisprudencia para fijar el régimen de
guarda y custodia compartido; régimen que no tiene carácter excepcional y
que de hecho existe ya puesto que en las vacaciones ya se produce tal
circunstancia.
Se desestima.
La doctrina de la Sala en casos en que se discute la guarda y custodia
compartida es reiterada en el sentido que en estos recursos solo puede
examinarse si el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de
protección del interés del menor, motivando suficientemente, a la vista de
los hechos probados en la sentencia que se recurre, la conveniencia de que
se establezca o no este sistema de guarda ( SSTS 614/2009, de 28 septiembre
, 623/2009, de 8 octubre , 469/2011, de 7 julio , 641/2011, de 27 septiembre
y 154/2012, de 9 marzo , 579/2011, de 22 julio , 578/2011, de 21 julio y
323/2012, de 21 mayo ). La razón se encuentra en que "el fin último de la
norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para
el menor, en interés de este" ( STS 27 de abril 2012 , citada en la STS
370/2013 ). El recurso de casación en la determinación del régimen de la
guarda y custodia no puede convertirse en una tercera instancia, a pesar de
las características especiales del procedimiento de familia.
Pues bien, esta circunstancia no se da en este supuesto en el que la
sentencia conoce la jurisprudencia de esta Sala sobre la guarda y custodia
compartida, ha valorado el informe del equipo de psicólogos que consta en
los autos, y ha considerado, sin contradicción alguna con la doctrina
jurisprudencial, que lo más adecuado para los menores era el mantenimiento
del régimen acordado en el procedimiento de divorcio, por lo que el recurso
más parece dirigido a revisar las medidas acordadas en este juicio que a
sustentar una pretensión de cambio de las mismas amparada en una valoración
distinta del interés de los menores.
TERCERO.- Se desestima el recurso y se imponen las costas a la recurrente,
según los artículos 394 y 398 de la LEC .
Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el
pueblo español. FALLAMOS
Desestimar el recurso de casación interpuesto por la representación de don
Leovigildo , contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Vizcaya,
Sección 4ª, de 15 de diciembre de 2014 ; con expresa imposición de las
costas a la recurrente.
Líbrese a la mencionada Audiencia la certificación correspondiente con
devolución de los autos y rollo remitidos.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA
pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y
firmamos Francisco Marin Castan.Jose Antonio Seijas Quintana. Antonio Salas
Carceller. Francisco Javier Arroyo Fiestas. Eduardo Baena Ruiz .Xavier
O'Callaghan Muñoz. Firmado y Rubricado. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue
la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Jose Antonio Seijas Quintana,
Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando
Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de
lo que como Letrado/a de la Administración de Justicia de la misma,
certifico.
