A punto de cumplir tres años desde que nuestro Tribunal Supremo dictara la ínclita Sentencia 257/2013 de 29
de abril, estableciendo, con ánimo de sentar doctrina, que la Custodia compartida debía ser lo normal y lo deseable, a día de hoy todavía sigue "puliendo" el concepto y los parámetros
que deben ser analizados antes de establecer un sistema de guarda y custodia compartida, enseñándonos al mismo tiempo en qué casos no es posible establecer un régimen de coparentalidad. Como
es en el que nos ocupa:
En virtud de la Sentencia 86/2016 de 19 de febrero (Id Cendoj: 28079110012016100098) el Supremo
desestima el recurso de un padre que en un procedimiento de modificación de medidas solicita la custodia compartida de sus tres hijos. Y lo hace a pesar de que han pasado dos años desde la
firma de un convenio regulador por el que ambos progenitores acordaban establecer un sistema de custodia materna, a pesar de la nueva doctrina jurisprudencial dictada durante estos años por
el Tribunal, y a pesar incluso de que en la empresa donde trabaja el padre (una compañía telefónica) se han hecho ciertos cambios para poder conciliar vida laboral y familiar.
Tanto juzgado de instancia como Audiencia Provincial habían denegado la petición del padre porque ni
era necesario el cambio de sistema para los menores que no habían manifestado deseos de cambiar (aunque el informe psicosocial llega a decir que ambos progenitores tienen aptitudes y buena
relación), porque el régimen de estancias es muy aproximado al de custodia compartida (tres semanas con la madre, una semana con el padre -establecido así atendiendo a los turnos de trabajo
de ambos-) y porque las adaptaciones de la empresa del padre para la conciliación de la vida familiar son insuficientes. El Tribunal considera que los cambios que hace el padre en la empresa
no son sustanciales y se interpretan los hechos en interés del menor, desarrollado en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio, extrapolable como canon hermenéutico.
Fundamento de Derecho CUARTO:
"CUARTO .- Aplicada esta doctrina al supuesto de autos debemos razonar que en la sentencia recurrida no se infringe la
jurisprudencia de esta Sala, dado que:
1. Los acuerdos se adoptaron en convenio regulador.
2. El cambio de la política conciliadora de la empresa del demandante, no fue de calado suficiente como para poder
apreciar un cambio sustancial de las circunstancias ( art. 91 C. Civil ).
3. El sistema adoptado por las partes, independientemente del nombre que le dieran es similar al de custodia
compartida dado que el padre puede tener a los menores una semana de cada tres y dos tardes a la semana en aquellas que están con su madre, dividiéndose las vacaciones por
mitad.
4. Se respeta el interés de los menores. El concepto de interés del menor ha sido desarrollado en la Ley Orgánica 8/2015
de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, no aplicable por su fecha a los presentes hechos pero sí extrapolable, como canon hermenéutico,
en el sentido de que «se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares», se protegerá «la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, física y educativas como
emocionales y afectivas»; se ponderará «el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo»; «la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten...» y a que «la
medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara»."
Luis Miguel Almazán
Abogado de familia
SENTENCIA
Esta Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los magistrados al margen reseñados, ha visto el recurso de casación interpuesto contra la sentencia dictada en recurso de apelación núm.
2308/2014 de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa , como consecuencia de autos de juicio, para modificación de medidas definitivas, solicitando custodia compartida,
registrado con el núm. 212/2014, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 3 de San Sebastián, cuyo recurso fue interpuesto ante la citada Audiencia por don Abelardo , representado por
el procurador don Tomás Salvador Palacios bajo la dirección letrada de doña Adriana Navajas Laboa, compareciendo en esta alzada en su nombre y representación la procuradora doña María Isabel
Campillo García en calidad de recurrente y personada como recurrida doña Enriqueta , representada por el procurador don Carlos Cabrero del Nero y bajo la dirección letrada de doña Purificación
González Blanco, y con la intervención del Ministerio Fiscal.
D. Abelardo interpuso demanda de modificación de medidas contra D.ª Enriqueta . Más en concreto, la parte actora pretende se modifiquen las medidas definitivas adoptadas en convenio
regulador en proceso de divorcio, interesando el cambio del régimen de guarda y custodia atribuido en exclusiva a la madre de los menores a un sistema de guarda y custodia compartida por
semanas alternas.
La parte demandada se opuso a la demanda considerando que no ha existido una modificación de las circunstancias que justifique el cambio del régimen de guarda y custodia, que se han
adaptado al mismo y que los hijos están bien así, sin que manifiesten deseos de cambio.
La sentencia de primera instancia estimó en parte la demanda al comprobar que el padre nunca pasa los domingos por la tarde-noche con sus hijos, de manera que alarga el fin de semana
hasta el lunes, manteniendo el resto de las medidas acordadas. Señala dicha resolución que no existe un cambio de circunstancia que justifique la modificación de medidas solicitada.
Considera que la guarda y custodia debe continuar en la madre, que el régimen de estar con la madre dos semanas consecutivas y la tercera con el padre fue adoptado de común acuerdo
atendiendo a los turnos de trabajo de ambos, que se han adaptado al mismo conforme dispone el informe del equipo psicosocial, sin que en este contexto se requiera una modificación de
custodia.
Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante D. Abelardo , dictándose sentencia de fecha 27 de noviembre de 2014 por la Sección Segunda de la
Audiencia Provincial de Guipúzcoa , la cual desestimó el recurso de apelación interpuesto, confirmando la sentencia de primera instancia.
Dicha resolución confirma la atribución de la guarda y custodia a la madre. En esencia reproduce los argumentos expuestos por la sentencia de primera instancia. Más en concreto señala que
el régimen fue acordado así de común acuerdo por los cónyuges, habiendo transcurrido cerca de dos años desde el mismo, sin que se haya producido una alteración sustancial de las
circunstancias tenidas en cuenta en su momento, ya que las políticas conciliadoras de la empresa en la que trabaja el recurrente a partir del año 2012 no pueden ser consideradas como una
alteración sustancial de las circunstancias preexistentes. Destaca que los menores se encuentran adaptados al régimen convenido por sus padres, sin que estos manifiesten deseos de cambio,
como así lo pone de relieve el informe del equipo psicosocial.
Contra dicha resolución el padre demandante, D. Abelardo , interpuso RECURSO DE CASACIÓN.
Utilizado por la parte recurrente el cauce previsto en el ordinal 3º del art. 477.2 de
la LEC , dicho cauce constituye la vía casacional adecuada, habida cuenta que el procedimiento se
tramitó por razón de la materia.
El escrito de interposición del RECURSO DE CASACIÓN formalizado por la recurrente se articula en un motivo único, en el que tras citar como precepto legal infringido el artículo 92.8 del Código
Civil , se alega la existencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo.
Como fundamento del interés casacional alegado se citan las sentencias de esta Sala de fechas 29 de abril de 2013 y 19 de julio de 2013 , relativas, todas ellas relativas a los requisitos
de la guarda y custodia compartida.
La doctrina contenida en las señaladas sentencias es la siguiente:
La interpretación de los artículos 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el
interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en
sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus
deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los
menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no
permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los
hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea
.
Se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica
1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo
de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa
colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel". Lo que se pretende es aproximar este régimen al
modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la
potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos
.
Argumenta la parte recurrente que tal doctrina ha sido vulnerada por la sentencia recurrida. Señala la recurrente que consta el interés y aptitud por parte de ambos progenitores para el
ejercicio de la custodia de sus hijos, así como el apego que sienten los menores por ambos. Se han cumplido por ambos progenitores sus deberes en relación con sus hijos, destacando que el
informe psicosocial lo único que dice es que no se considera adecuado el cambio, pero no que los hijos no quieran estar con su padre, circunstancias todas ellas que determinan el
cumplimiento de los requisitos exigidos por la jurisprudencia para fijar el régimen de guarda y custodia compartida. Añade que la fijación de tal régimen no tiene carácter excepcional y
que, de facto, ya existe una custodia compartida puesto que en las vacaciones (durante cuatro meses) ya se produce tal circunstancia, así como que esa custodia compartida redundaría en
interés del menor.
De las actuaciones se deduce que los litigantes tienen tres hijos, Eulogio ( NUM000 -1999), Patricia ( NUM001 -2002) y María Inés ( NUM002 -2007).
El Sr. Abelardo trabaja en la compañía Telefónica y la Sra. Enriqueta es técnico de laboratorio en la sanidad pública.
La vivienda que fue familiar, se vendió tras el convenio regulador, de común acuerdo, residiendo cada uno de ellos en su propia vivienda, ella en propiedad y él en régimen de
arrendamiento, según se extrae del informe psicosocial.
Teniendo en la actualidad la guarda y custodia la madre, se fijaron de común acuerdo para el padre un sistema de visitas que le permitía estar con los niños una semana de cada tres, de
lunes a viernes. En las semanas que los menores estaban con la madre, el padre los tenía dos tardes en semana, sin pernocta. Las vacaciones se dividían, por mitad.
En el informe psicosocial se determinó que ambos progenitores tenían aptitudes como educadores y que los hijos mantenían una buena relación con ambos, entendiendo la psicóloga que los
menores no necesitaban un cambio en sus rutinas diarias.
En la sentencia del juzgado se declaraba que «si bien no se trata de una custodia compartida es un régimen que se acerca bastante a esta».
RECURSO DE CASACIÓN.
Motivo único. Por infracción del art. 92 del Código Civil y la Ley de Protección Jurídica del menor de 15 de enero de 1996, y de la doctrina jurisprudencial sentada en interpretación del interés del
menor, por cuanto que el Juzgado de Primera Instancia, corroborado por la Audiencia Provincial ha realizado una interpretación contraria al espíritu que impresa en esa norma por cuanto
que la custodia compartida provoca que los progenitores participen en igualdad de condiciones en la crianza y en el desarrollo de los menores, circunstancia que se obvia en la sentencia
recurrida.
Se desestima el motivo .
Esta Sala ha declarado sobre la custodia compartida:
La interpretación del artículo 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida
que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la
sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma "debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando
concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el
número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes
exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los
progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso
deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en
cuanto lo sea" ( STS 25 de abril 2014 ).
Como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013 : "se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica
del Menor , define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad
familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto
desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel". Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial
y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de
condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos. ( Sentencia 2 de julio de 2014, rec. 1937/2013 ).
Para la adopción del sistema de custodia compartida no se exige un acuerdo sin fisuras, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo del menor, así como unas habilidades
para el diálogo que se han de suponer existentes en los litigantes, al no constar lo contrario.
Esta Sala debe declarar que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y
conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente
un crecimiento armónico de su personalidad.
Aplicada esta doctrina al supuesto de autos debemos razonar que en la sentencia recurrida no se infringe la jurisprudencia de esta Sala, dado que:
-
Los acuerdos se adoptaron en convenio regulador.
-
El cambio de la política conciliadora de la empresa del demandante, no fue de calado suficiente como para poder apreciar un cambio sustancial de las circunstancias ( art. 91 C. Civil ).
-
El sistema adoptado por las partes, independientemente del nombre que le dieran es similar al de custodia compartida dado que el padre puede tener a los menores una semana de cada
tres y dos tardes a la semana en aquellas que están con su madre, dividiéndose las vacaciones por mitad.
-
Se respeta el interés de los menores. El concepto de interés del menor ha sido desarrollado en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, no aplicable por su fecha
a los presentes hechos pero sí extrapolable, como canon hermenéutico, en el sentido de que «se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares», se protegerá «la
satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, física y educativas como emocionales y afectivas»; se ponderará «el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su
desarrollo»; «la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten...» y a que «la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos
que los que ampara».
Desestimado el recurso de casación procede la imposición de costas al recurrente ( art.
398 LEC de 2000 ).
Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
