STS 753/2016 de 30 de diciembre La corta edad del hijo no obstaculiza la custodia compartida

Comentario de la ASESORÍA JURÍDICA

 

 

NI LA CORTA EDAD DEL HIJO NI LA CONDICIÓN DE "NIÑO MALETA" IMPIDEN LA CUSTODIA COMPARTIDA

En nuestra anterior entrada hablábamos de dos nuevas Sentencias de 2016 en las que se incidía por enésima vez en que la custodia compartida debe establecerse como lo normal y deseable y no como una excepción.

Pues bien, de 2015 nos dejábamos una Sentencia en el tintero que sale a la luz ahora, STS 753/2015 de 30 de diciembre, y aunque redunda nuevamente en la doctrina jurisprudencial del Supremo con respecto a la custodia compartida, tiene aspectos novedosos e interesantes:

La Sentencia de instancia, a pesar de reconocer la idoneidad de ambos progenitores, rechazaba establecer un sistema de custodia compartida para el hijo, principalmente por la edad del menor (3 años) y "en evitación de excesivos traslados y cambios de domicilio desestabilizantes" (el constante cambio de residencia del menor en una custodia compartida convirtiéndole en un "niño maleta", suele ser utilizado para defender el establecimiento de una custodia monoparental).

Sin embargo, nuestro más Alto Tribunal establece la custodia compartida puesto que:

- La sentencia de instancia no concreta el interés del menor, porque reconoce la idoneidad de ambos progenitores y sin embargo no concede la custodia compartida en base a la escasa edad (3 años). Al respecto dice el Fundamento de derecho segundo: "La sentencia recurrida petrifica la situación del menor, en razón a su escasa edad, pese a lo cual establece un amplio régimen de visitas, impidiendo la normalización de relaciones con ambos progenitores con los que, a partir de un sistema de guarda y custodia compartido, crecerá en igualdad de condiciones, matizada lógicamente por la ruptura matrimonial de sus padres."

- La supuesta adaptación a las medidas provisionales no solo no es especialmente significativa, dada su edad, sino que puede ser perjudicial en el sentido de que impide avanzar en las relaciones con el padre "a partir de una medida que esta Sala ha considerado normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, de una forma responsable. Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos ( SSTS 19 de julio 2013 , 2 de julio 2014 , 9 de septiembre 2015 )." (Fundamento de derecho segundo)

- Porque la custodia compartida fomenta un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel.

- En cuanto a la deslocalización del menor, la Sentencia manifiesta que los cambios de domicilio son una consecuencia inherente a la separación física de los padres. Fundamento de derecho segundo: "En tercer lugar, las sentencias de 11 de marzo 2010 y 7 de julio 2011 rechazaron el criterio de la "deslocalización" de los niños para no aplicar la guarda y custodia compartida, por ser los cambios de domicilio una consecuencia inherente a este tipo de guarda, que hay que decidir precisamente cuando los padres han acordado no vivir juntos."

Luis Miguel Almazán

Abogado de familia

 

SENTENCIA

Roj: STS 5804/2015 - ECLI:ES:TS:2015:5804
Id Cendoj: 28079110012015100738
Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Civil
Sede: Madrid
Sección: 1
Nº de Recurso: 183/2015
Nº de Resolución: 753/2015
Procedimiento: Casación
Ponente: JOSE ANTONIO SEIJAS QUINTANA
Tipo de Resolución: Sentencia
En la Villa de Madrid, a treinta de Diciembre de dos mil quince.
Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados al margen indicados, el recurso de casación contra la sentencia dictada en grado de Apelación por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Pontevedra, como consecuencia de autos de juicio de divorcio nº 554/13, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº uno de O Porrino, cuyo recurso fue interpuesto ante la mencionada Audiencia por la representación procesal de don Juan Miguel , representada ante esta Sala por la Procuradora de los Tribunales doña Silvia Barreiro Teijeiro; siendo parte recurrida doña Jacinta , representada por la Procuradora de los Tribunales doña Mónica de la Paloma Fente Delgado. Autos en los que también ha sido parte el Ministerio Fiscal.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO
La procuradora doña Eva Martínez Paz, en nombre y representación de doña Jacinta , interpuso demanda de divorcio contra don Juan Miguel y alegando los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado se dictara sentencia acordando la disolución por divorcio del matrimonio formado por Doña Jacinta y Don Juan Miguel establecieran como medidas derivadas del mismo las siguientes:
1) La atribución de la guarda y custodia del hijo del matrimonio, Onesimo , a la progenitora, Doña Jacinta , y el ejercicio de la patria potestad compartida entre ambos progenitores.
2) El establecimiento de un régimen de comunicaciones y estancias entre padre e hijo consistente en:
Semanal - El padre estará con su hijo los flnes de semana alternos de cada mes, desde e! viernes a las 20:00 h. hasta el domingo a las 20:00 h. debiendo recoger y entregar al menor en el domicilio de la progenitora.
El padre también estará con su hijo las tardes de los martes y jueves en que trabaja en turno de mañana, con recogida en el centro escolar a la salida del colegio y entrega posterior en el domicilio materno a las 20:00 h., debiendo llevarlo a las actividades extraescolares a las que acuda el menor cuando coincidan con las referidas tardes.
Periodos vacacionales:
La Navidad se dividirá en dos períodos iguales, uno, del 22 al 30 de diciembre, y otro, de del 30 de diciembre al 7 de enero, correspondiendo, a falta de acuerdo entre los mismos, a la madre el primer turno en los años pares y al padre en los impares,
El progenitor al que le corresponda disfrutar del segundo periodo, permitirá, con el fin de compartir el día de Reyes con el menor, que el otro progenitor recoja a su hijo el día 6 de enero a las 18:00 h. en el domicilio del progenitor con quien esté disfrutando este periodo Y lo devuelva en el mismo lugar a las 20:00 h. del día en cuestión.
Semana Santa
Durante el período de vacaciones escolares de Semana Santa (desde el lunes de inicio de las vacaciones escolares hasta el día anterior al inicio de las clases) el menor permanecerá con la madre en los años pares y con el padre en los años impares.
Verano. - En los años impares el padre estará con su hijo las primeras quincenas de los meses de julio y agosto y la madre las segundas quincenas de julio y agosto y en los años impares a la inversa.
En los periodos vacacionales que le correspondan, el progenitor recogerá a su hijo a las 10:00 h. en el domicilio materno y lo entregará a las 20:00 h. en el mismo lugar.
3) Que se atribuya el uso del domicilio conyugal, sito en la CALLE002 núm. NUM000 NUM001 de Salceda de Caselas, al esposo.
4) Que se fije, una pensión alimenticia a cargo del progenitor para el hijo con un importe de 270 euros mensuales. Dicha cantidad se hará efectiva dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que designe Doña Jacinta y será actualiza anualmente según las alteraciones que experimente el I.P.C. publicado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya.
Asimismo se establezca la participación de ambos progenitores al 50% en los gastos extraordinarios de su hijo, previa exhibición de facturas.
El Ministerio Fiscal presentó escrito contestando la demanda y alegando los hechos y fundamentos que estimó de aplicación, terminó suplicando se dicte sentencia conforme a lo que resulte probado y en base a los preceptos invocados.
- La procuradora doña Celsa Muñoz Leira, en nombre y representación de don Juan Miguel , contestó a la demanda y oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación terminó suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia por la que:
DisoIución del matrimonio por divorcio.
Atribución del uso del domicilio familiar a mi representado por ser una medida no controvertida
Patria potestad compartida de ambos cónyuges interesando que en todo caso deberán adoptarse de común acuerdo y no podrán ser adoptadas unilateralmente por uno solo de los progenitores sea la custodia compartida o exclusiva las decisiones relativas a fijación del lugar de residencia de los menores y los posteriores traslados de domicilio de éste; las referidas a elección del centro escolar o institución de enseñanza y sus cambios ulteriores; las relativas a la orientación educativa religiosa o laica, al adoctrinamiento de los menores en una determinada confesión religiosa e a realización por los menores de actos de profesión de fe o culto propios de una confesión; el sometimiento de los menores a tratamientos médicos preventivos, curativos o quirúrgicos, incluidas las estéticos, salvo en los casos de urgente necesidad, la aplicación de terapias psiquiátricas o sicológicas y las actividades extraescolares, de carácter deportivo, formativo o lúdico que realice el menor y cualquier otra que afecte al menor más allá de lo que puedan considerarse cuestiones ordinarias. Notificada fehacientemente al otro progenitor la decisión sobre el menor que pretende adoptar el otro progenitor, recabando su consentimiento, se entenderá prestado tácitamente el mismo si en el plazo de los treinta días naturales siguientes no lo deniega. En este supuesto será precisa la previa autorización judicial para poder ejecutar la decisión objeto de discrepancia.
Respecto a la guardia y custodia del menor:
GUARDIA Y CUSTODIA COMPARTIDA: Se organizará el régimen por semanas, la semana que el padre esté de mañana tendrá al menor en su compañía ejerciendo la guardia y custodia completa del menor. El fin de semana de esta semana se atribuirá a la madre que podrá recoger al menor el sábado por la mañana a las 10 a.m en el domicilio paterno y ya se lo quedará dado que la semana siguiente el padre estará de tarde, recogiendo éste nuevamente al menor el sábado por la mañana a las 10 a.m. en el domicilio materno y teniéndolo el fin de semana y su semana correspondiente. Las entregas y recogidas se harán en el domicilio de aquel progenitor que esté ostentando la guardia y custodia. El padre la semana que está de tarde llevará al menor al centro escolar recogiéndolo en el domicilio materno.
PETICIÓN SUBSIDIARIA y TRANSITORIA RESPECTO AL REGIMEN DE CUSTODIA: Sin perjuicio del derecho a recurso que pueda ejercitarse en aras de lograr la custodia compartida y por considerar insuficiente el fijado en las medidas previas, solicitamos que en todo caso no se mantenga el del auto en vigor sino que el padre pueda tener al menor en su compañía todas las tardes de la semana que trabaja de mañana desde la salida del colegio, recogiéndolo directamente y hasta las 20 horas en horario de invierno y hasta las 21 horas en los meses en los que los días son ya más largos Mayo, Junio y Septiembre.
Respecto al régimen de vacaciones y otras cuestiones a aplicar independientemente del régimen de custodia:
1) RÉGIMEN DE VACACIONES: todos los periodos de vacaciones deben entenderse Iniciados el primer día no lectivo y finalizados el día inmediatamente anterior al primer día lectivo haciéndose coincidir con los períodos escolares.
Vacaciones de Navidad: Se establecen dos turnos uno desde el primer día de vacaciones escolares hasta el día 30 de Diciembre a las 21 p.m. horas. El otro desde ese momento hasta el día antes de comienzo de curso escolar a las nueve de la noche. A falta de acuerdo primer turno para el padre en años impares y segundo en pares.
En cuanto al día 6 de Enero festividad de Reyes se propone que el padre que no disfrute del segundo turno pueda tener en su compañía al menor desde las 18 horas hasta las 20 horas
Semana Santa: El menor permanecerá con el padre en Semana Santa en años pares y la madre en los impares, siendo el primer día del turno el día siguiente al que se den las vacaciones y el último el día antes de retomar el curso a las horas.
Vacaciones de Verano: Se establecen dos turnos, el primero comprenderá una fase deI 1 a 15 de Julio y otra del 1 al 15 de Agosto; el segundo una fase del 16 de Julio al 31 de Julio y otra del 16 al 31 de Agosto. El horario de entrega se efectuará a las 12 horas del primer día y la entrega a las 21 horas del último día en el domicilio materno. Ambas partes el padre disfrutará el primer turno los años pares y el segundo los impares.
Los días de Junio y Septiembre que el menor no esté en periodo escolar (siendo el primero el día siguiente al que se den las vacaciones y el último el día antes de inicio de curso a las 9 de la noche) se repartirán alternativamente entre los padres atribuyéndose el mes de Junio al padre que tenga las segundas quincenas de Julio y Agosto y los días de Septiembre al que tenga las primeras quincenas de Julio y Agosto.
D 2) RESPECTO DIAS ESPECIALES: El día del cumpleaños del menor el progenitor que no lo tenga consigo tendrá derecho a ver al niño durante dos horas por la tarde entre las 18 y 20 horas. Igualmente se interesa que el día del padre y su cumpleaños y el día de la madre y su cumpleaños si es voluntad de los padres y previa comunicación se altere el régimen que corresponda pudiendo pasarlo con el menor.
E 3) RESPECTO A LA ENTRADA DEL MENOR EN CENTRO ESCOLAR: El padre la semana que está de tarde llevará al menor al centro escolar recogiéndolo en el domicilio materno.
PENSIÓN ALIMENTICIA: Para el caso de guardia y custodia compartida no procede fijación debiendo cada progenitor afrontar los ordinarios en los periodos en que tienen la custodia del menor, con la excepción en este caso de los de inicio de curso escolar (libros, material escolar, chándal, uniforme si es el caso) que deberán compartirse pese a su consideración de ordinarios.
De fijarse pensión debe mantenerse la acordada en medidas previas por las razones expuestas en el hecho sexto al no concurrir circunstancia alguna que lleve a su variación, con obligación de ambos progenitores de sufragar los extraordinarios por mitad teniendo la consideración de tales los médico-farmacéuticos no cubiertos por la Seguridad Social, clases de apoyo escolar que pueda necesitar el menor por recomendación del colegio, y actividades extraordinarias si son consensuadas por ambas partes.
- Previos los trámites procesales correspondiente y práctica de la prueba propuesta por las partes y admitidas el Ilmo Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº uno de O Porriño, dictó sentencia con fecha 23 de abril de 2014 , cuya parte dispositiva es como sigue.
FALLO: Que debo declarar y declaro por causa de divorcio la disolución del matrimonio civil formado por Jacinta y Juan Miguel . Que igualmente acuerdo: La revocación de los poderes que reciprocamente se hubiesen otorgado ambos cónyuge. Atribuir la Patria Potestad sobre el hijo menor común de ambas partes, Onesimo , a ambos progenitores,
Atribuir la guardia y custodia del hijo menor, Onesimo , a la madre, Jacinta .
Fijar un régimen de visitas al hijo en favor del padre, de acuerdo con lo dispuesto en el fundamento jurídico tercero de la presente resolución:
Fines de semana alternos con entrega y recogida de la menor en el domicilio materno, desde el viernes a las 20:00 horas hasta el domingo hasta las 20:00 horas. Derecho a visitar el padre al hijo los martes, miércoles y jueves de la semana en que trabaja el padre de turno de mañana, con recogida en el centro escolar a la salida del colegio y entrega posterior en el domicilio materno a las 20:00.
Las vacaciones de verano, que comprenderán desde el día de la finalización del curso escolar hasta el día inmediatamente anterior al primero del siguiente curso escolar, corresponderá en los años pares a la madre tener consigo al menor desde el día de la finalización del curso escolar hasta el día 15 de julio, y del uno al 15 de agosto; y corresponderá al padre podrá disfrutar de su hijo desde el 16 al 31 de julio, y desde el 16 de agosto hasta el día anterior al comienzo del curso escolar siguiente.
El padre (o familiar cercano de no ser posible ir aquél personalmente) recogerá al hijo menor en su domicilio el día 16 de julio a las 11:00 h. y lo restituirá en su domicilio el día 31 de julio a las 20:00 h.; igualmente recogerá aquél al hijo menor en su domicilio el día 16 de agosto a las 11 00 h y lo restituirá al mismo domicilio el día anterior al primero del curso escolar a las 19 00 h. En los años impares, corresponderá al padre tener consigo al menor desde el día de la finalización del curso escolar hasta el día 15 de julio, y del uno al 15 de agosto; y corresponderá a la madre disfrutar de su hijo desde el 16 al 31 de julio, y desde el 16 de agosto hasta el día anterior al comienzo del curso escolar siguiente.
El padre (o familiar cercano de no ser posible ir aquél personalmente) recogerá al hijo menor en su domicilio el día que finalice el curso escolar a las 19:00 h. y lo restituirá el día 15 de julio a las 20:00 h. en el mismo domicilio; igualmente recogerá aquél al hijo menor en su domicilio el día 1 de agosto a las 11:00 h. y lo restituirá al mismo domicilio el día 15 de agosto a las 20:00 h.
En las vacaciones de Navidad, corresponderán por mitad a cada progenitor las vacaciones escolares, siendo la primera mitad desde el día 24 de diciembre a las 11:00 h. hasta el día 31 de diciembre a las 11:00 h. y la segunda mitad desde las 11:00 h. del 31 de diciembre hasta el día 5 de enero a las 11:00 horas. Corresponderá al padre la elección de su respectivo período en los años impares y a la madre en los pares. Las entregas y recogidas serán en el domicilio materno por parte del padre cuando su horario laboral se lo permita, y de no ser así, será un familiar cercano al padre quien lo entregará y recogerá en el domicilio paterno.
El día de Reyes (6 de enero), con especial significado infantil, procede estimar la pretensión de la parte demandada relativa a que el progenitor que no disfrute del segundo turno del período vacacional navideño podrá estar en compañía del hijo menor desde las 18:00 h. a las 20:00 h.
El día del cumpleaños de Onesimo ( NUM002 ), el padre podrá disfrutar de la compañía del hijo, o bien celebrándolo junto a la madre, o bien disfrutando el padre de la compañía del hijo desde las 18:00 h. hasta las 20:00 h, debiendo el padre recogerlo en el lugar que la madre le indique y restituirlo en el domicilio del menor.
El día del padre y del cumpleaños de éste, así como el día de la madre y del cumpleaños de ésta, si es voluntad estos y previa comunicación al otro progenitor, podrán disfrutar de la compañía del hijo, sin alterar su horario escolar ni sus necesidades alimenticias ni de descanso, debiendo restituirlo en todo caso como máximo a las 20:00 h. en el domicilio del progenitor cuya custodia tenga ene se encomendada.
En las vacaciones de Semana Santa y carnaval se disfrutarán alternativamente y anualmente por cada progenitor, de forma tal que la madre tenderá consigo al menor las Semanas Santas y los carnavales en los años pares y los impares el padre, desde el último día de colegio a las 19:00 h. hasta la misma hora del día inmediatamente anterior al inicio de las clases.
En cualquier caso, AMBOS PROGENITORES APLICARÁN ESTE RÉGIMEN DE VISITAS CON LA MAYOR FLEXIBILIDAD Y EN BENEFICIO DEL MENOR, PUDIENDO LLEGAR A TODOS LOS ACUERDOS QUE CREAN CONVENIENTES. La fijación de una pensión de alimentos a cargo del padre, Juan Miguel , en favor del hijo menor antes mentado, de 200 euros que se abonarán dentro de los cinco primeros días de cada mes a la madre en la cuenta corriente que a estos efectos designe la madre.
Dicha cantidad habrá de actualizarse anualmente conforme a la variación que experimente el índice de precios al consumo o el que sustituya.
Los gastos extraescolares y extraordinarios, satisfechos de acuerdo con lo explicado en el jurídico cuarto de la presente resolución.
SIN IMPOSICIÓN DE COSTAS a ninguna de las partes.
Con fecha 13 de mayo de 2014, se dictó auto de aclaración cuya parte dispositiva DICE. Acuerda estimar la petición formulada por la procuradora Eva Martínez Paz en nombre y representación de Jacinta de aclarar la sentencia dictada en el presente procedimiento en fecha veintitrés de abril de dos mil catorce, en el sentido que se indica:
El fundamento de derecho Tercero debe decir: "En las vacaciones de Navidad... del 31 de diciembre hasta el día 7 de enero a las 11,00 horas. Corresponderá..."
El Fallo debe decir: "En las vacaciones de Navidad... del 31 de diciembre hasta el día 7 de enero a las 11.00 horas . Corresponderá..."
SEGUNDO
Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la representación procesal de don Juan Miguel . La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Pontevedra, dictó sentencia con fecha 25 de noviembre de 2014 , cuya parte dispositiva es como sigue:
FALLO : Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Celsa Muñoz Leira, en nombre y representación de Juan Miguel , y revocar parcialmente la sentencia impugnada, dictada en fecha 23 de abril de 2014 por el Juzgado de Primera Instancia n°1 de Porriño , en el exclusivo sentido de:
En régimen de visitas de la parte dispositiva, suprimir el pronunciamiento "Fines de semana alternos con entrega y recogida del menor en el domicilio materno, desde el viernes a las 20,00 horas hasta el domingo hasta las 20,00 horas", e integrar en su lugar "Fines de semana alternos, con recogida del menor por el padre el viernes a la salida del colegio, y devolución el domingo a las 20,00 horas en el domicilio materno" Y,
b) También en capítulo de régimen de visitas, suprimir el pronunciamiento del fallo, "En las vacaciones de Semana Santa y Carnaval se disfrutarán alternativamente y anualmente por cada progenitor, de forma tal que la madre tendrá consigo al menor las Semanas Santas y los Carnavales en los años pares y los impares el padre, desde el último día de colegio a las 19,00 horas hasta la misma hora del día inmediatamente anterior al inicio de las clases", que quedará redactado del siguiente modo: "Se dividen por mitad las vacaciones de Semana Santa y Carnaval, disfrutando el progenitor el primer periodo de Carnaval y el segundo de Semana Santa en los años pares, y el segundo período de Carnaval y el primero de Semana Santa en los años impares, y la progenitora a la inversa".
Se mantienen en su integridad los restantes pronunciamientos de la parte dispositiva de la sentencia.
Y no se efectúa pronunciamiento en costas de la alzada.
TERCERO
Contra la expresada sentencia interpuso recurso de casación la representación de don Juan Miguel con apoyo en los siguientes MOTIVO: PRIMERO.- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 477.3. de la LEC , puesto que la sentencia objeto de este recurso, presenta interés casacional pues se opone a la Doctrina del Tribunal Supremo, infringiendo por aplicación indebida los artículos 90 y 92 y siguientes del Código Civil y la doctrina jurisprudencia en interpretación de dichos preceptos. SEGUNDO.- Se ha infringido la doctrina jurisprudencia de esta Sala como refleja la sentencia de 25 de noviembre de 2013 .
Remitidas las actuaciones a la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por auto de fecha 27 de mayo de 2015 , se acordó admitir el recurso interpuesto y dar traslado a la parte para que formalizara su oposición en el plazo de veinte días.
- Admitido el recurso y evacuado el traslado conferido, la procuradora doña Mónica de la Paloma Fente Delgado, en nombre y representación de doña Jacinta presentó escrito de impugnación al mismo.
Admitido el recurso y evacuado el traslado conferido al Ministerio Fiscal presentó escrito interesando la estimación del recurso.
- No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 16 de diciembre de 2015, en que tuvo lugar.
Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Jose Antonio Seijas Quintana,

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO
En el recurso de casación se impugna el pronunciamiento de la sentencia que niega al padre, ahora recurrente, la guarda y custodia compartida de ambos progenitores respecto del hijo menor del matrimonio, Onesimo , nacido el NUM002 de 2010, por cuanto se opone a la doctrina de esta Sala expresada en las resoluciones que cita.
Se niega este sistema de guarda porque, sin desconocer la influencia de reciente doctrina jurisprudencial, con prevalencia siempre del interés del menor en función de las circunstancias concurrentes, y admitiendo " la capacidad e idoneidad inicial del padre para asumir la custodia, advirtiéndose marco geográfico y salvables diferencias entre los litigantes que, de principio, posibilitarían la función compartida planteada en el caso enjuiciado" , considera que " concurren particulares circunstancias que aconsejan atribuir la función a la madre en aras del interés primordial del hijo Onesimo , sin perjuicio del amplio régimen de visitas establecido".
Estas circunstancias refieren que el niño, " de sólo tres años en la actualidad, permanece bajo el cuidado materno desde el cese de convivencia conyugal en agosto de 2013, considerándose intrascendente la asignación de días alternos desarrollada hasta el dictado de auto de medidas provisionales el 24-10-2013, dado que persistió siempre la pernocta con la madre. Consta la actual adaptación del menor al régimen establecido por la antedicha resolución. Y se ofrece particularmente relevante al respecto, atendiendo a la corta edad de Onesimo y en evitación de excesivos traslados y cambios de domicilio desestabilizantes, la diferente situación laboral de ambos progenitores, la madre empleada en empresa VIZA AUTOMOCIÓN en semanas alternas con horarios de mañana (6 a 14 horas) o tarde (14 a 22), extremo, ajeno ciertamente a la voluntad del progenitor, pero que influye poderosamente en el efectivo desarrollo cotidiano y regular de la custodia" .
SEGUNDO
El recurso se estima.
Es cierto que la sentencia conoce la jurisprudencia de esta Sala expresada en la sentencia de 29 de abril de 2013 , que no es de Pleno, pero más allá de este conocimiento lo cierto es que no la tiene en cuenta pese a constatar la idoneidad de ambos padres para asumir los menesteres propios de este sistema de guarda y custodia y las diferencias salvables por el domicilio.
En primer lugar, la sentencia no concreta el interés del menor que va a quedar afectado por la medida tomada, en la forma que esta Sala ha señalado con reiteración, a partir de la citada sentencia. La sentencia recurrida petrifica la situación del menor, en razón a su escasa edad, pese a lo cual establece un amplio régimen de visitas, impidiendo la normalización de relaciones con ambos progenitores con los que, a partir de un sistema de guarda y custodia compartido, crecerá en igualdad de condiciones, matizada lógicamente por la ruptura matrimonial de sus padres. La adaptación del menor al régimen establecido por una previa resolución de medidas provisionales no solo no es especialmente significativa, dada su edad, sino que puede ser perjudicial en el sentido de que impide avanzar en las relaciones con el padre a partir de una medida que esta Sala ha considerado normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, de una forma responsable. Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos ( SSTS 19 de julio 2013 , 2 de julio 2014 , 9 de septiembre 2015 ).
En segundo lugar, se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , modificada por la Ley 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adoslescencia, define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel" ( SSTS 19 de julio 2013 , 2 de julio 2014 , 9 de septiembre 2015 ).
En tercer lugar, las sentencias de 11 de marzo 2010 y 7 de julio 2011 rechazaron el criterio de la "deslocalización" de los niños para no aplicar la guarda y custodia compartida, por ser los cambios de domicilio una consecuencia inherente a este tipo de guarda, que hay que decidir precisamente cuando los padres han acordado no vivir juntos.
Con el sistema de custodia compartida, dicen las sentencias de 25 de noviembre 2013 ; 9 de septiembre y 17 de noviembre de 2015 , entre otras:
a)Se fomenta la integración de los menores con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia.
Se evita el sentimiento de pérdida.
No se cuestiona la idoneidad de los progenitores.
d)Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia.
TERCERO
En definitiva, se infringe el artículo 92 del C Civil y jurisprudencia que lo desarrolla pues el interés del menor no ha quedado adecuadamente salvaguardado en una resolución que no ha tenido en cuenta los parámetros reiteradamente establecidos por esta Sala, y ello sin perjuicio de que esta medida pueda ser revisada cuando se demuestre que ha cambiado la situación de hecho y las nuevas circunstancias permiten un tipo distinto de guarda o impiden el que se había acordado en un momento anterior.
Asumiendo la instancia, se establece la guarda y custodia compartida en la forma que se dirá respecto de los periodos de convivencia de los padres con el niño, medidas económicas y vivienda, sobre las que ha habido la necesaria contradicción, existiendo acuerdo sobre el uso de la vivienda por el esposo.
CUARTO
No se hace especial declaración sobre las costas de ninguna de las instancias ni de las de este recurso, de acuerdo con lo establecido en el artículo 398.1, que se remite al artículo 394, ambos de la LEC .
Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

- Estimar en parte el recurso de casación formulado por don Juan Miguel , contra la sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Pontevedra en fecha de 25 de noviembre de 2014 , cuya resolución anulamos en parte.
- Se acuerda el sistema de guarda y custodia compartida en relación al hijo de los litigantes, y que, a falta de lo que las partes puedan decidir al respecto, se establece que sea por periodos semanales desde el lunes a la salida del colegio hasta el lunes siguiente a la entrada en el centro educativo (a las 12 en ambos casos si fuera festivo). Será tarea del progenitor al que corresponda la semana de estancia con la menor recogerla del colegio o de la casa del otro progenitor y la llevará al colegio o la casa al terminar la estancia.
En Semana Santa el menor estará con el progenitor a quien le corresponda estar con el hasta el miércoles a las 18 horas, en que pasará a estar con el otro hasta el domingo de resurrección.
En verano se repartirán los periodos vacacionales por mitad, eligiendo el padre dichos periodos en los años pares y la madre los impares.
En Navidad, Onesimo estará con el padre los años pares la primera mitad que va desde el comienzo de las vacaciones escolares oficiales, hasta las 18 horas del 31 de diciembre, en que pasará a estar con su madre hasta el día de reintegro al centro escolar.
Uno y otro deberán cooperar en relación a las responsabilidades y funciones referentes a la guarda y custodia del hijo y resolverán de mutuo acuerdo sobre cualquier otra cuestión no prevista, siendo responsabilidad de ambos colaborar con el otro ante cualquier contingencia, como enfermedad, asistencia sanitaria, etc.
Cualquier desacuerdo de los padres sobre esta o sobre otra cuestión relacionada con este régimen se resolverá judicialmente.
Cada progenitor afrontará los alimentos en los periodos en que tenga la custodia del menor, con excepción de los de inicio del curso escolar (libros, material escolar, chándal, uniforme, si es el caso), que deberán compartirse que en cada periodo pese a la consideración de ordinarios. Los gastos extraordinarios se abonarán por mitad teniendo la consideración de tales los médico-farmacéuticos no cubiertos por la Seguridad Social, clases de apoyo escolar que pueda necesitar el menor y actividades extraordinarias consensuadas por ambas partes.
- Se asigna el uso de la vivienda familiar al esposo.
5 º.- La sentencia se mantiene en todo lo demás.
- Se reitera como doctrina la siguiente: "la interpretación de los artículos 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea".
- No se imponen las costas de ninguna de las instancias.
- No se hace especial declaración de las del recurso de casación.
Líbrese a la mencionada Audiencia la certificación correspondiente, con devolución de los autos y rollo de apelación remitidos.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos Francisco Marin Castan. Jose Antonio Seijas Quintana Antonio Salas Carceller. Fernando Pantaleon Prieto. Firmado y Rubricado. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Jose Antonio Seijas Quintana, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Letrado/a de la Administración de Justicia de la misma, certifico.