STS 619/2014 de 30 de octubre Relación de mutuo respeto para la custodia compartida
COMENTARIO ASESORÍA JURÍDICA
NECESIDAD DE RESPETO MUTUO ENTRE LOS PROGENITORES PARA LA GUARDA CONJUNTA.
Finalizó el TS el pasado año 2014 con una resolución que entendemos, dicho sea con el respeto debido, fue mal interpretada por una amplia mayoría del colectivo de padres y madres separados, ya que desestimó la guarda conjunta peticionada por el progenitor masculino por la mala relación entre los progenitores.
Cierto es que esa sentencia causó muchísima desazón entre aquellos padres y madres separados que ansían tener la custodia compartida entendiendo que el Tribunal Supremo, ya que después de casi dos años y casi veinte resoluciones favorables a la custodia compartida, resoluciones en las que ha ido definiendo cada detalle hasta convertir a la guarda conjunta en la norma general, pensaron que nuestro Alto Tribunal había cambiado de la noche a la mañana su parecer al respecto. Sin embargo, nada más lejos de la realidad: a nuestro entender, lo que hace esta sentencia de octubre es, justamente, potenciar más si cabe el carácter general de la guarda conjunta.
Una vez más, parte el TS en el expositivo de la resolución de su doctrina pacífica, considerando a la custodia compartida como norma general. Sin embargo, justamente por esa doctrina pacífica, hemos de detenernos en lo que en su día dijo el TS en su sentencia 757/2013, de 29 de Noviembre. En aquella resolución manifestó nuestro Alto Tribunal que “Las relaciones entre los cónyuges por sí solas no son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida. Solo se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándolo, el interés del menor (STS 22 de julio 2011), como sucede en supuestos de conflictividad extrema entre los progenitores, especialmente siempre que existan malos tratos, a causa de la continua exposición del niño al enfrentamiento. Y es el caso que, la genérica afirmación "no tienen buenas relaciones", no ampara por sí misma una medida contraria a este régimen, cuando no se precisa de qué manera dichas relaciones pueden resultar contrarias al interés de las menores”.
Ahí es donde radica, a nuestro modo de ver, la no discusión de la custodia compartida como norma general. En la sentencia hoy comentada se hace referencia a una situación de conflicto familiar grave, en el que el progenitor se encuentra imputado por una supuestas amenazas telefónicas, generando un conflicto que (según nos refiere la sentencia) está afectando gravemente al hijo. Por ello es por lo que el TS entiende que no es posible la compartida, no porque exista, sin más, mala relación entre los progenitores, sino porque esa mala relación está afectando el crecimiento del hijo común. Concretamente, manifiesta el TS en el Fundamento de Derecho Sexto que “En la sentencia recurrida se parte de la aptitud de ambos padres, pero por referencia a la sentencia del juzgado se asume la situación de conflictividad como perjudicial para el interés del menor, lo que desaconsejaría la adopción del sistema de custodia compartida”.
Cuando decimos que el TS no ha cambiado su criterio respecto a la compartida hemos de irnos al último párrafo del Fundamento de Derecho Sexta de la resolución, cuando se dice que “Esta Sala debe declarar que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad”. En resumen, creemos que nada cambia respecto a la norma general.
JORGE MARTÍNEZ MARTÍNEZ
Abogado
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Presidente Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán
SENTENCIA
Sentencia Nº: 619/2014
Fecha Sentencia: 30/10/2014
CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL
Recurso Nº: 1359/2013
Fallo/Acuerdo: Sentencia Desestimando
Votación y Fallo: 21/10/2014
Ponente Excmo. Sr. D.: Francisco Javier Arroyo Fiestas
Procedencia: Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 2.
Secretaría de Sala: Ilma. Sra. Dña. María Angeles Bartolomé Pardo
Escrito por: L.C.S.
Nota:
DIVORCIO. Importancia del informe psicosocial. Art. 92 del C. Civil.
Denegación de custodia compartida.
SENTENCIA Nº: 619/2014
Excmos. Sres.:
D. José Antonio Seijas Quintana
D. Antonio Salas Carceller
D. Francisco Javier Arroyo Fiestas
D. Eduardo Baena Ruiz
D. Xavier O'Callaghan Muñoz
D. José Luis Calvo Cabello
En la Villa de Madrid, a treinta de Octubre de dos mil catorce.
Vistos por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los
magistrados al margen reseñados, los recursos extraordinario por
infracción procesal y de casación interpuestos contra la sentencia dictada
en el recurso de apelación núm. 9739/2011 de la Sección Segunda de la
Audiencia Provincial de Sevilla, como consecuencia de autos de juicio de
divorcio contencioso núm. 780/2009, seguidos ante el Juzgado de
Primera Instancia número 3 de Dos Hermanas, cuyo recurso fue
preparado ante la citada Audiencia por la procuradora doña Rocío
Morales Sanzano, en nombre y representación de don Rafael Toscano
Rodríguez, compareciendo en esta alzada en su nombre y
representación la procuradora doña Gracia López Fernández en calidad de recurrente,
el procurador don Manuel Infante Sánchez en nombre y
representación de doña Rosa María Heredia García en calidad de
recurrido y el Ministerio Fiscal.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- 1.- La procuradora doña Rocío Morales Sanzano, en
nombre y representación de don Rafael Toscano Rodríguez, interpuso
demanda de juicio para la disolución matrimonial por divorcio que se
sustanció por los trámites del juicio verbal con las especialidades
previstas en la LEC, contra doña Rosa María Heredia García y alegando
los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación,
terminó suplicando al Juzgado se «dicte en su día resolución estimatoria
de esta demanda y por la que se declare el divorcio del matrimonio
interesado, con todos los pronunciamientos legales inherentes a tal
declaración y por la que se determinen como definitivas las siguientes
medidas:
1ª. Se atribuya al menor hijo que va a nacer el uso y disfrute del
que fuera domicilio familiar, sito en Dos Hermanas, Sevilla, Calle Padre
Fernando Trejo número 1, bloque 1, planta 1, puerta F, junto con el
progenitor custodio, vivienda que será desalojada por la otra parte,
llevándose consigo sus efectos estrictamente personales, cuando no le
corresponda permanecer con el menor.
Cada parte hará frente a los gastos de uso del domicilio mientras
permanezca en el mismo, incluido el seguro de hogar y la cuota de
Comunidad de Propietarios.
2ª. El hijo del matrimonio continuará bajo la patria potestad de
ambos progenitores, quienes la ejercerán de modo conjunto en beneficio
de los menores. 3ª. La guardia y custodia sobre el hijo será compartida entre
ambos progenitores y ello atendiendo a que uno y otro pueden brindar al
niño un medio organizado y estable en todos los sentidos.
Cada progenitor permanecerá con el menor durante un año
escolar, considerando que tal alternancia la iniciará Dña. Rosa María
puesto que coincidirá con el período de lactancia del menor, de forma
que permanecerá con el mismo desde el momento de su nacimiento
hasta el comienzo del curso siguiente, septiembre de 2.010, momento en
que comenzará D. Rafael su período de atribución de guardia y custodia.
El progenitor que no conviva con el menor dispondrá del régimen
de comunicaciones, estancias y visitas que a continuación se detalla, que
será efectivo en defecto de todo otro acuerdo entre los comparecientes.
Así, en caso de desacuerdo, dicho régimen será el siguiente:
A) Durante el período de lactancia del menor, o hasta que el
mismo cumpla 1 año.
El padre permanecerá con el menor, considerando el hecho de la
lactancia, durante dos horas, de lunes a viernes, dependiendo el horario
exacto del cumplimiento de la tomas del hijo, relacionándose con éste de
forma independiente en el domicilio que fue familiar donde reside el
menor.
De igual forma se establece que podrá visitar a su hijo fines de
semanas alternos, concretamente los sábados y domingos, en el mismo
horario y condiciones antes establecidas.
B) A partir de que el menor cumpla 1 año.
El progenitor no custodio permanecerá con el menor la tarde de
los martes y los jueves, desde la salida de la Guardería o del Centro
Escolar hasta las 20:30 horas en época invernal y hasta las 21:30 horas en período estival, que será reintegrado al domicilio donde resida con el
progenitor custodio.
De igual forma tendrá al hijo los fines de semana alternos desde
el viernes a la salida de la Guardería o del Colegio hasta el domingo a las
20:30 horas en época invernal y hasta las 21:30 horas en período estival.
Será el cambio horario que se produce a nivel estatal el que
determine el período invernal o estival.
Igualmente, se unirán al fin de semana los denominados "Puentes
Escolares", de forma que aquel progenitor que disfrute con su hijo del fin
de semana, según la alternancia, permanecerá con el menor esos días.
Los días festivos ínter semanales serán repartidos entre ambos
progenitores, iniciando la Sra. Heredia García el disfrute de la primera
festividad, D. Rafael de la siguiente y así sucesiva y alternativamente.
C) Vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa, Feria y
Verano.
Cada progenitor tendrá consigo al menor la mitad de dichos
períodos, interrumpiéndose durante los mismos las estancias señaladas
en el apartado anterior y así:
Navidad: Se dividirá en dos períodos, el primero desde el día
posterior a las vacaciones escolares a las 12 horas hasta el día 30 de
diciembre a las 12 horas, y el segundo desde el 30 de diciembre a las 12
horas, hasta el día de la finalización de las vacaciones a las 14 horas. El
progenitor al que no le haya correspondido el segundo período
permanecerá con el menor desde las 14 horas hasta las 21 horas del día
6 de enero. Semana Santa. Los períodos irán, desde el día de comienzo de
las vacaciones, Viernes de Dolores, a las 17 horas, hasta el Miércoles
Santo a las 12 horas, y el segundo desde el Miércoles Santo a las 12
horas hasta el Domingo de Resurrección a las 19 horas.
Feria de Dos Hermana. Se repartirán los días festivos por mitad,
teniendo en cuenta el calendario escolar que cada año tenga el menor.
Verano: Durante el periodo de vacaciones escolares de verano,
cada progenitor permanecerá con su hijo la mitad de las mismas,
computándose al efecto desde el día siguiente al inicio de las vacaciones
hasta el día anterior al comienzo del curso.
A falta de acuerdo entre los progenitores respecto del tiempo de
disfrute de cada uno de estos periodos, la madre tendrá preferencia en la
elección durante los años pares y el padre en los años impares.
Las entregas y recogidas del menor podrán ser realizadas, en
caso de imposibilidad de ambas partes, por algún miembro de la familia
de ambos progenitores o cuidador/a del menor.
4ª. El progenitor no custodio abonará al otro, en concepto de
pensión alimenticia para el hijo, la suma de Trescientos Euros (300
Euros) mensuales, en caso de que sea D. Rafael quien no ostenta la
guardia y custodia, y la suma de Doscientos Euros (200 Euros), cuando
sea Dña. Rosa María quien los abona al padre, suma que será ingresada
en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que al
efecto designe el preceptor de la misma.
Dicha suma se revisará anualmente de acuerdo con las
actualizaciones que se produzcan en el Índice de Precios al Consumo,
que publica anualmente el Instituto Nacional de Estadística, o por
cualquier Organismo que en el futuro lo sustituya, referido al mes de
octubre de cada año. Los gastos extraordinarios, relacionados con la educación y la
salud del hijo, no cubiertos por el sistema público de Seguridad Social,
serán abonados por mitad e iguales partes por ambos progenitores,
siendo requisito previo necesario, lograr la conformidad en los conceptos,
identidad del o de los facultativos y demás decisiones relevantes en estas
materias. En caso de discrepancia habrá de ser determinada su
naturaleza y necesidad judicialmente».
2.- El Fiscal contestó a la demanda con los hechos y fundamentos
de derecho que estimó pertinentes y suplicando al juzgado una sentencia
«conforme a los hechos que resulten probados».
3.- La procuradora doña Virtudes Moreno García, en nombre y
representación de doña Rosa María Heredia García, contestó a la
demanda e interpuso demanda reconvencional.
Contestó a la demanda oponiendo los hechos y fundamentos de
derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado
dictase en su día sentencia «en la que se acuerde el divorcio de Da
Rosa
María Heredia García y D. Rafael Toscano Rodríguez, cesando
cualesquiera poderes que los cónyuges pudieran haber otorgado el uno a
favor del otro, con los efectos inherentes a tal estado adoptándose como
definitivas, las siguientes medidas matrimoniales:
1) Que el hijo común del matrimonio queda bajo la custodia de Dª
Rosa María Heredia García, siendo la patria potestad compartida por
ambos progenitores estableciéndose un régimen de visitas en favor del
padre de 18 a 20 horas en los días martes, miércoles y jueves de todas
las semanas.
2) Que el uso del domicilio conyugal junto con el mobiliario afecto
al mismo sea atribuido a Da Rosa María Heredia García, quien lo habitará en compañía de su hijo recién nacido, al ser el interés familiar mas
necesitado de protección.
3) D. Rafael Toscano Rodríguez está obligado a satisfacer
mensualmente a mi mandante la cantidad de 500 euros mensuales como
pensión de alimentos por el hijo recién nacido de ambos, así como la
mitad de los gastos extraordinarios que éste genere, que deberá
abonarse dentro de los cinco primero días de cada mes, y que se
actualizará anualmente según las variaciones que experimente el Índice
de Precios al Consumo, que anualmente se publiquen por el Instituto
Nacional de Estadística u organismo, público o privado que en el futuro le
sustituya.
4) En concepto de pensión compensatoria a favor de mi mandante
la cifra de 200 euros mensuales, limitada por un periodo temporal de dos
años, debiendo abonarse por adelantado dentro de los cinco primeros
días de cada mes y que serán revisables según las variaciones del Índice
de Precios al Consumo, que anualmente se publiquen por el Instituto
Nacional de Estadística u organismo, público o privado, que en el futuro
le sustituya.
Todo ello por ser de justicia que respetuosamente pido».
En la demanda reconvencional expone los hechos y fundamentos
de derecho que estima convenientes y suplica al juzgado «se dicte
sentencia por la que se condene a D. Rafael Toscano Rodríguez a
abonar a mi mandante la cantidad de 200 euros mensuales en concepto
de pensión compensatoria con las correspondientes actualizaciones
sujetas al I.P.C., limitada por un período temporal de dos años, todo ello
por ser de justicia que respetuosamente pido».
4.- Por haberlo así acordado se une, a las actuaciones, el divorcio
contencioso núm. 1112/2009 del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción
núm. 1 de Dos Hermanas, incoado por demanda de petición de divorcio con solicitud de medidas provisionales presentada por doña Rosa María
Heredia García y en la que solicitaba al juzgado «se dicte sentencia en la
que se acuerde el divorcio de D.ª Rosa María Heredia García y D. Rafael
Toscano Rodríguez, cesando cualesquiera poderes que los cónyuges
pudieran haber otorgado el uno a favor del otro, con los efectos
inherentes a tal estado adoptándose como definitivas, las siguientes
medidas matrimoniales:
1) Que el hijo común del matrimonio queda bajo la custodia de D.ª
Rosa María Heredia García, siendo la patria potestad compartida por
ambos progenitores estableciéndose un régimen de visitas en favor del
padre de 18 a 20 horas en los días martes, miércoles y jueves de todas
las semanas, siendo la patria potestad compartida entre ambos
progenitores.
2) Que el uso del domicilio conyugal junto con el mobiliario afecto
al mismo sea atribuido a Da Rosa María Heredia García, quien lo habitará
en compañía de su hijo recién nacido, al ser el interés familiar más
necesitado de protección.
3) D. Rafael Toscano Rodríguez está obligado a satisfacer
mensualmente a mi mandante la cantidad de 500 euros mensuales como
pensión de alimentos por el hijo recién nacido de ambos, así como la
mitad de los gastos extraordinarios que éste genere, que deberá
abonarse dentro de los cinco primero días de cada mes, y que se
actualizará anualmente según las variaciones que experimente el Índice
de Precios al Consumo, que anualmente se publiquen por el Instituto
Nacional de Estadística u organismo, publico o privado que en el futuro le
sustituya.
4) En concepto de pensión compensatoria a favor de mi mandante
la cifra de 200 euros mensuales, limitada por un periodo temporal de dos
años, debiendo abonarse por adelantado dentro de los cinco primeros
días de cada mes y que serán revisables según las variaciones del Índice de Precios al Consumo, que anualmente se publiquen por el Instituto
Nacional de Estadística u organismo, público o privado, que en el futuro
le sustituya».
En dicha causa, incoada en su momento, consta contestación a la
demanda de don Rafael Toscano Rodríguez, en la que además de
solicitar la acumulación a la presente causa, suplica al juzgado dicte en
su día resolución por la que «se decrete la disolución por divorcio del
matrimonio contraído por las partes, estableciéndose como medidas
definitivas las interesadas por esta parte en su demanda, que reiteramos:
1º Se atribuya al menor hijo Rafael el uso y disfrute del que fuera
domicilio familiar, sito en Dos Hermanas, Sevilla, Calle Padre Fernando
Trejo, número 1, bloque 1, planta 1, puerta F, junto con el progenitor
custodio, vivienda que será desalojada por la otra parte, llevándose
consigo sus efectos estrictamente personales, cuando no le corresponda
permanecer con el menor.
Cada parte hará frente a los gastos de uso del domicilio mientras
permanezca en el mismo, incluido el seguro de hogar y la cuota de
Comunidad de Propietarios.
2º. El hijo del matrimonio continuará bajo la patria potestad de
ambos progenitores, quienes la ejercerán de modo conjunto en beneficio
del menor.
3º. La guardia y custodia sobre el hijo será compartida entre
ambos progenitores y ello atendiendo a que uno y otro pueden brindar al
niño un medio organizado y estable en todos los sentidos.
Cada progenitor permanecerá con el menor durante un año
escolar, considerando que tal alternancia la iniciará Dña. Rosa María
puesto que coincidirá con el período de lactancia del menor, de forma
que permanecerá con el mismo desde el momento de su nacimiento hasta el comienzo del curso siguiente, septiembre de 2.010, momento en
que comenzará D. Rafael su período de atribución de guardia y custodia.
El progenitor que no conviva con el menor dispondrá del régimen
de comunicaciones, estancias y visitas que a continuación se detalla, que
será efectivo en defecto de todo otro acuerdo entre los comparecientes.
Así, en caso de desacuerdo, dicho régimen será el siguiente:
A) Durante el período de lactancia del menor, o hasta que el
mismo cumpla 1 año.
El padre permanecerá con el menor, considerando el hecho de la
lactancia, durante dos horas, de lunes a viernes, dependiendo el horario
exacto del cumplimiento de las tomas del hijo, relacionándose con éste
de forma independiente en el domicilio que fue familiar donde reside el
menor.
De igual forma se establece que podrá visitar a su hijo fines de
semanas alternos, concretamente los sábados y domingos, en el mismo
horario y condiciones antes establecidas.
B) A partir de que el menor cumpla 1 año.
El progenitor no custodio permanecerá con el menor la tarde de
los martes y los jueves, desde la salida de la Guardería o del Centro
Escolar hasta las 20:30 horas en época invernal y hasta las 21:30 horas
en período estival, que será reintegrado al domicilio donde resida con el
progenitor custodio.
De igual forma tendrá al hijo los fines de semana alternos desde
el viernes a la salida de la Guardería o del Colegio hasta el domingo a las
20:30 horas en época invernal y hasta las 21:30 horas en período estival. Será el cambio horario que se produce a nivel estatal el que
determine el período invernal o estival.
Igualmente, se unirán al fin de semana los denominados "Puentes
Escolares", de forma que aquel progenitor que disfrute con su hijo del fin
de semana, según la alternancia, permanecerá con el menor esos días.
Los días festivos ínter semanales serán repartidos entre ambos
progenitores, iniciando la Sra. Heredia García el disfrute de la primera
festividad, D. Rafael de la siguiente y así sucesiva y alternativamente.
C) Vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa, Feria y
Verano.
Cada progenitor tendrá consigo al menor la mitad de dichos
períodos, interrumpiéndose durante los mismos las estancias señaladas
en el apartado anterior y así:
Navidad: Se dividirá en dos períodos, el primero desde el día
posterior a las vacaciones escolares a las 12 horas hasta el día 30 de
diciembre a las 12 horas, y el segundo desde el 30 de diciembre a las 12
horas, hasta el día de la finalización de las vacaciones a las 14 horas. El
progenitor al que no le haya correspondido el segundo periodo
permanecerá con el menor desde las 14 horas hasta las 21 horas del día
6 de enero.
Semana Santa. Los períodos irán, desde el día de comienzo de
las vacaciones, Viernes de Dolores, a las 17 horas, hasta el Miércoles
Santo a las 12 horas, y el segundo desde el Miércoles Santo a las 12
horas hasta el Domingo de Resurrección a las 19 horas.
Feria de Dos Hermana. Se repartirán los días festivos por mitad,
teniendo en cuenta el calendario escolar que cada año tenga el menor. Verano: Durante el periodo de vacaciones escolares de verano,
cada progenitor permanecerá con su hijo la mitad de las mismas,
computándose al efecto desde el día siguiente al inicio de las vacaciones
hasta el día anterior al comienzo del curso.
A falta de acuerdo entre los progenitores respecto del tiempo de
disfrute de cada uno de estos periodos, la madre tendrá preferencia en la
elección durante los años pares y el padre en los años impares.
Las entregas y recogidas del menor podrán ser realizadas, en
caso de imposibilidad de ambas partes, por algún miembro de la familia
de ambos progenitores o cuidador/a del menor.
4º
. El progenitor no custodio abonará al otro, en concepto de
pensión alimenticia para el hijo, la suma de Trescientos Euros (300
Euros) mensuales, en caso de que sea D. Rafael quien no ostenta la
guardia y custodia, y la suma de Doscientos Euros (200 Euros), cuando
sea Dña. Rosa María quien los abona al padre, suma que será ingresada
en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que al
efecto designe el preceptor de la misma.
Dicha suma se revisará anualmente de acuerdo con las
actualizaciones que se produzcan en el Índice de Precios al Consumo,
que publica anualmente el Instituto Nacional de Estadística, o por
cualquier Organismo que en el futuro lo sustituya, referido al mes de
octubre de cada año.
Los gastos extraordinarios, relacionados con la educación y la
salud del hijo, no cubiertos por el sistema público de Seguridad Social,
serán abonados por mitad e iguales partes por ambos progenitores,
siendo requisito previo necesario, lograr la conformidad en los conceptos,
identidad del o de los facultativos y demás decisiones relevantes en estas
materias. En caso de discrepancia habrá de ser determinada su
naturaleza y necesidad judicialmente». 5.- Unidas las actuaciones reseñadas en el punto anterior a las
que dan lugar al presente recurso y continuando el trámite del
procedimiento de primera instancia la procuradora doña Rocío Morales
Sanzano, en nombre y representación de don Rafael Toscano Rodríguez,
contestó a la demanda reconvencional planteada de contrario con los
hechos y fundamentos jurídicos que estimó oportunos y suplicó al
juzgado «dicte en su día resolución estimatoria de la demanda principal y
por la que se declare el divorcio del matrimonio interesado, con todos los
pronunciamientos legales inherentes a tal declaración y por la que se
determinen como definitivas las medidas solicitadas en el suplico de la
demanda que ha dado lugar a las presentes actuaciones».
6.- El fiscal contesta a la reconvención reproduciendo los
articulados en su contestación a la demanda principal y suplicando al
juzgado «se dicte sentencia conforme a los hechos que resulten
probados».
7.- Previos los trámites procesales correspondientes y práctica de
la prueba propuesta por las partes y admitida, por el Juzgado de Primera
Instancia número 3 de Dos Hermanas se dictó sentencia, con fecha 2 de
diciembre de 2010, cuya parte dispositiva es como sigue: FALLO
Que estimando parcialmente la demanda de divorcio formulada
por la Procuradora Sra. MORALES SANZANO en nombre y
representación de D. RAFAEL TOSCANO RODRÍGUEZ frente a D.ª
ROSA MARÍA HEREDIA GARCÍA así como desestimando la demanda
reconvencional presentada por la Procuradora Sra. MORENO GARCÍA
en nombre y representación de D.ª ROSA MARÍA HEREDIA GARCÍA
frente a D. RAFAEL TOSCANO RODRÍGUEZ:
Primero.- Debo declarar y declaro la disolución, por causa de
divorcio, del matrimonio formado por D.ª ROSA MARÍA HEREDIA
GARCÍA y D. RAFAEL TOSCANO RODRÍGUEZ con todos los efectos legales inherentes a tal declaración así como en su caso, la disolución del
régimen económico matrimonial.
Segundo.- Debo aprobar y apruebo como medidas
complementarias definitivas:
- La guarda y custodia del hijo menor se atribuye a la madre
siendo la patria potestad compartida.
- El uso y disfrute de la vivienda conyugal, así como del mobiliario
existente en la misma, se atribuye al hijo menor de edad en compañía de
D.ª ROSA MARÍA HEREDIA GARCÍA pudiendo el otro cónyuge retirar
mismo, los objetos de su uso personal y de su exclusiva pertenencia. El
préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar será abonado en su
integridad por el actor-reconvenido. Los gastos derivados del uso
ordinario como agua, luz y teléfono serán satisfechos por la demandada.
Los impuestos que incidan sobre el inmueble serán abonados por el
actor.
- Por el capítulo de alimentos al hijo menor, D. RAFAEL
TOSCANO RODRÍGUEZ abonará a D.ª ROSA MARÍA HEREDIA
GARCÍA por meses anticipados y dentro de los cinco primeros días de
cada mes, y en la cuenta bancaria que al efecto designe aquélla, la
cantidad de TRESCIENTOS CINCUENTA EUROS (350 euros) suma que
serán anualmente actualizadas según las variaciones que experimente el
Índice de precios al Consumo publicado por el Instituto Nacional de
Estadística u Organismo que lo sustituya. De igual modo cada progenitor
abonará la mitad de los gastos extraordinarios que afecten al hijo menor
previa justificación, pudiendo ser tales como odontólogos, ortodoncia,
gafas, prótesis o a enfermedades o atenciones especiales, médicos,
escolares o extraescolares o académicos.
- No se fija ninguna cantidad en concepto de pensión
compensatoria. - En cuanto al régimen de visitas a favor del progenitor no
custodio, el padre podrá estar en compañía del menor, los martes y
jueves de cada semana, desde la salida del trabajo, no antes de las
15:00 horas hasta las 20:30 horas, así como los fines de semana
alternos, desde las 11:30 horas del sábado hasta las 20:30 horas del
domingo, con pernocta, debiendo el menor ser recogido y reintegrado en
el domicilio materno. Para las navidades de este año 2010, se
establecerá el régimen siguiente en cuanto a este extremo - siendo año
par le correspondería el primer periodo de disfrute a la madre -, recogida
por el padre el 31 a las 12:00 horas y pernocta con el mismo, siendo
llevado el menor al domicilio materno el 1 a las 20:30 horas y recogida el
2 a las 10:00 horas, pernocta con el padre hasta el 3 a las 20:30 horas y
recogida del menor por el padre el día 4 a las 10:00 horas con pernocta
para el padre hasta el día 6, entrando a aplicarse en cuanto a tal día lo
reseñado a continuación. Transcurrido este primer año, se aplicará para
los venideros el régimen general que se pasa a exponer en cuanto a tales
periodos vacacionales.
- En Navidad, los años pares corresponderán a la madre desde
las 12:00 horas del 23 Diciembre hasta las 12:00 horas del 31 del mismo
mes y al padre desde las 12:00 horas del 31 Diciembre hasta las 12:00
horas del 6 de Enero. En los impares se hará a la inversa. En el periodo
comprendido entre las 12:00 horas y las 20:00 horas del 6 Enero, el
menor estará en compañía del progenitor con quien no haya estado hasta
las 12:00 horas de dicho día. En Semana Santa, los años pares
corresponderá a la madre desde las 12:00 horas del Sábado víspera del
domingo de ramos hasta las 17:00 horas del miércoles de Semana Santa
y al padre desde las 17:00 horas del Miércoles hasta las 20:00 horas del
Domingo de Resurrección. En los años impares se hará a la inversa. En
verano el padre podrá tener al menor por quincenas alternas, disfrutando
la primera el padre en los años pares y la segunda la madre, y en los
impares a la inversa. Los días de especial significación en la vida del menor serán compartidos por mitad entre ambos progenitores. El menor
será recogido y reintegrado en el domicilio materno.
Tercero.- Acordar que la presente resolución se comunique al
Registro Civil de SEVILLA para que se proceda a su inscripción al
margen de la de matrimonio.
Cuarto.- No cabe pronunciamiento expreso en cuanto a costas.
SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación por la parte
demandante y demandada, la Sección Segunda de la Audiencia
Provincial de Sevilla, dictó sentencia con fecha 18 de marzo de 2013,
cuya parte dispositiva es como sigue: FALLAMOS
Desestimando los recursos de apelación interpuestos
confirmamos la sentencia de 2 de diciembre de 2010, sin hacer
pronunciamiento sobre las costas de la alzada.
TERCERO.- 1.- D. Rafael Toscano Rodríguez, demandante en
autos, a través de su representación procesal, interpuso recurso
extraordinario por infracción procesal y recurso de casación contra la
sentencia de la audiencia basándose en los motivos expuestos a
continuación.
Motivos del recurso extraordinario por infracción procesal:
Primero.- Infracción de normas o garantías procesales
reguladoras de la sentencia, según lo establecido en el art. 469.1.2º y 4º
de la LEC. Defecto en la forma de motivar la sentencia, de conformidad
con lo establecido en el art. 209.3 y 218.2 de la LEC, y art. 120.3 de la
Constitución, que supone una vulneración del derecho fundamental
reconocido en el art. 234.1 de la Constitución, concretamente una
vulneración de la tutela judicial efectiva. Segundo.- Infracción de normas o garantías procesales
reguladoras de la sentencia, según lo establecido en el art. 469.1.2º y 4º
de la LEC. Defecto en la forma de motivar la sentencia, de conformidad
con lo establecido en el art. 218.2 de la LEC, y el art. 120.3 de la
Constitución, por interpretación errónea de la legalidad vigente
infringiendo lo establecido en el art. 209.3, que suponen una vulneración
del derecho fundamental reconocido en el art. 24.1 de la Constitución,
concretamente una vulneración de la tutela judicial efectiva.
Tercero.- Infracción de normas o garantías procesales
reguladoras de la sentencia, según lo establecido en el art. 469.1.2º y 4º
de la LEC, concretándose el motivo en la aplicación errónea de las reglas
de distribución de la carga de la prueba, contraviniendo lo establecido en
el art. 217.2 y 3 de la indicada LEC, que suponen una vulneración del
derecho fundamental reconocido en el art. 24.2 de la Constitución,
concretamente una vulneración de la tutela judicial efectiva.
Cuarto.- Infracción de normas o garantías procesales reguladoras
de la sentencia, según lo establecido en el art. 469,1. 4º de la LEC.
Defecto en la interpretación de los arts. 281 y 283 de la LEC, en relación
con los arts. 445 y 752 del mismo cuerpo legal, por cuanto que se
considera impertinente o inútil la actividad probatoria propuesta por esta
representación en relación a los hechos que guardan relación con el
proceso, (la atribución de una custodia compartida), denegando la
utilización de los medios de prueba debidamente propuestos y que
suponen una vulneración del derecho fundamental reconocido en el art.
24,2 de la Constitución, concretamente, en cuanto a la utilización de los
medios de prueba pertinentes para la defensa.
El recurso de casación se basa en el siguiente motivo:
Único.- Al estar comprendido en el supuesto establecido en el art.
477.2-3º de la LEC, de conformidad con el punto 3 del mismo, al existir
interés casacional centrado en la oposición o desconocimiento o aplicación incorrecta en la sentencia recurrida de la doctrina del Tribunal
Supremo recogida en sentencias de la Sala Primera, STS 623/2009 (rec.
nº 1471/2008), de 8 de octubre, STS 94/2010 (rec. nº 54/2008), de 11 de
marzo; STS 576/2010 (rec. nº 681/2007), de 1 de octubre y STS
323/2012 (rec. nº 1395/2010), de 25 de mayo, que exponen lo que se
considera y como se protege adecuadamente el interés superior del
menor, recogido en el artículo 92, apartados 6, 8 y 9 del Código Civil, en
un sistema de guarda y custodia compartida y por derivación de los
artículos 93, 04 y 96 del Código Civil.
Remitidas las actuaciones a la Sala de lo Civil del Tribunal
Supremo, por auto de fecha 26 de noviembre de 2013 se acordó admitir
los recursos interpuestos y dar traslado a la parte recurrida personada
para que formalizara su oposición en el plazo de veinte días y al
Ministerio Fiscal a los mismos efectos.
2.- Admitido el recurso y evacuado el traslado conferido, el
procurador don Manuel Infante Sánchez, en nombre y representación de
doña Rosa María Heredia García, presentó escrito de oposición al mismo
adjuntando documentos y el Fiscal expuso la jurisprudencia de esta Sala.
3.- Por la representación procesal del recurrente se presentó
escrito adjuntando una sentencia de modificación de medidas reciente del
juzgado núm. 3 de Dos Hermanas en la que se llegó a acuerdo de las
partes en el acto de la vista.
4.- No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de
vista pública, se señaló para votación y fallo el día 21 de octubre del
2014, en que tuvo lugar.
Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. FRANCISCO
JAVIER ARROYO FIESTAS,
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Consta acreditado y no contradicho que demandante
y demandada (se acumularon dos demandas) contrajeron matrimonio en
2007, relación de la que nació un hijo nacido el 3 de octubre de 2009.
La primera demanda de divorcio la interpuso el esposo cuando
aún no había nacido el hijo.
Las sentencias de primera y segunda instancia convienen en que
ambos progenitores están capacitados para ostentar la guarda y custodia
del menor, confiriendo la custodia a la madre y fijando un régimen de
visitas a favor del padre.
El Ministerio Fiscal ante esta Sala solicitó la casación de la
sentencia, a los efectos de establecer el régimen de custodia compartida.
SEGUNDO.- La Sra. Heredia presentó junto con su escrito de
oposición al recurso de casación, un auto de medidas provisionales en
procedimiento de modificación de medidas, que fijaba como lugar de
entrega el domicilio de los abuelos paternos y suprimía los contactos
telefónicos del padre con el menor, en base a unas transcripciones de
llamadas telefónicas que entendía la juzgadora como agresivas, en base
a lo que había deducido testimonio para el Juzgado de Violencia contra la
mujer.
Por el Sr. Toscano (demandante) y por el Ministerio Fiscal se
opusieron a la admisión de la documental y el demandante acompañó,
además, copia del acta del juicio y de la sentencia de modificación de
medidas en la que ambas partes, de común acuerdo, convenían
mantener como punto de encuentro para la entrega y recogida del menor,
el domicilio de los abuelos paternos y fijaban un régimen de
conversaciones telefónicas. El Fiscal ante el Juzgado se opuso al sistema de custodia
compartida.
De acuerdo con el informe del Ministerio Fiscal, evacuado ante
esta Sala, no procede admitir la documental referida, en cuanto que no
guarda relación con el recurso extraordinario por infracción procesal (art.
471.2 de la LEC).
RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL.
TERCERO.- Motivo primero. Infracción de normas o garantías
procesales reguladoras de la sentencia, según lo establecido en el art.
469.1.2º y 4º de la LEC. Defecto en la forma de motivar la sentencia, de
conformidad con lo establecido en el art. 209.3 y 218.2 de la LEC, y art.
120.3 de la Constitución, que supone una vulneración del derecho
fundamental reconocido en el art. 234.1 de la Constitución,
concretamente una vulneración de la tutela judicial efectiva.
Motivo segundo. Infracción de normas o garantías procesales
reguladoras de la sentencia, según lo establecido en el art. 469.1.2º y 4º
de la LEC. Defecto en la forma de motivar la sentencia, de conformidad
con lo establecido en el art. 218.2 de la LEC, y el art. 120.3 de la
Constitución, por interpretación errónea de la legalidad vigente
infringiendo lo establecido en el art. 209.3, que suponen una vulneración
del derecho fundamental reconocido en el art. 24.1 de la Constitución,
concretamente una vulneración de la tutela judicial efectiva.
Se desestiman ambos motivos, que se analizan conjuntamente.
Se alega por el recurrente, en el primer motivo, que no se motiva
suficientemente la razón por la que se adopta un sistema contrario al de
custodia compartida. En el segundo motivo combina la falta de motivación con la
interpretación errónea de la legalidad aplicable, argumento este último
que solo es propio del recurso de casación.
Como declara, entre otras la sentencia 11/11/2010, recurso núm.:
2048/2006, debe entenderse la motivación como la exigencia de expresar
los criterios esenciales de la decisión, o, lo que es lo mismo, su ratio
decidendi [razón decisoria] (SSTC 119/2003, de 16 de junio; 75/2005, de
4 de abril; 60/2008, de 26 de mayo), su finalidad es exteriorizar el
fundamento de la decisión adoptada y permitir así su eventual control
jurisdiccional -SSTS de 1 de junio de 1999 y de 22 de junio de 2000-, así
como la crítica de la decisión y su asimilación por el sistema jurídico
interno y externo, garantizando el cumplimiento del principio de
proscripción de la arbitrariedad que incumbe a todos los poderes
públicos. (STS 04/12/2007, RC n.º 4051/2000).
Los defectos formales de la sentencia no determinan
necesariamente la falta de motivación de la misma, basta con que la
motivación ponga de manifiesto que la decisión judicial adoptada
responde a una concreta interpretación y aplicación del derecho ajena a
toda arbitrariedad y permita su eventual revisión jurisdiccional, como es
caso ya que la sentencia impugnada ha exteriorizado suficientemente las
razones en las que se basa la decisión judicial. Como declaran las SSTC
66/2009, de 9 de marzo y 114/2009, de 14 de mayo, el juicio de
suficiencia de motivación ha hacerse atendiendo no solo al contenido de
la resolución judicial considerada en sí misma, sino también dentro del
contexto global del proceso, en el conjunto de actuaciones y decisiones
que han conformado el debate procesal, valorando las circunstancias
concurrentes que singularicen el caso concreto, tanto las que estén
presentes, explícita o implícitamente en la resolución recurrida, como las
que no estándolo, constan en el proceso.
Aplicada esta doctrina al caso de autos hemos de declarar que en
la sentencia recurrida de forma clara y expresa se motiva el fundamento de su resolución, cuando establece que no aprecia ninguna razón para
adoptar el sistema de custodia compartida, que el sistema de custodia
adoptado provisionalmente funcionó beneficiosamente para el menor,
unido ello a un régimen de visitas con pernocta que posibilitaba el
contacto con el padre.
Sin perjuicio de que la motivación sea o no aceptable, es forzoso
declarar que sí ha existido una explicación razonable de los motivos de la
decisión judicial.
CUARTO.- Motivo tercero. Infracción de normas o garantías
procesales reguladoras de la sentencia, según lo establecido en el art.
469.1.2º y 4º de la LEC, concretándose el motivo en la aplicación errónea
de las reglas de distribución de la carga de la prueba, contraviniendo lo
establecido en el art. 217.2 y 3 de la indicada LEC, que suponen una
vulneración del derecho fundamental reconocido en el art. 24.2 de la
Constitución, concretamente una vulneración de la tutela judicial efectiva.
Se desestima el motivo.
Pretende la parte recurrente que la Sra. Heredia no acreditó la
existencia de conflictividad y que ello no puede deducirse de la prueba
practicada.
Este aserto no tiene relación alguna con la carga de la prueba, en
cuanto imputación de la responsabilidad consiguiente por la ausencia de
prueba, sino que confunde la carga de la prueba con la pretendida
motivación ilógica, por lo que debe rechazarse el motivo, al no invocar el
art. 218 LEC.
QUINTO.- Motivo cuarto. Infracción de normas o garantías
procesales reguladoras de la sentencia, según lo establecido en el art.
469,1. 4º de la LEC. Defecto en la interpretación de los arts. 281 y 283 de
la LEC, en relación con los arts. 445 y 752 del mismo cuerpo legal, por cuanto que se considera impertinente o inútil la actividad probatoria
propuesta por esta representación en relación a los hechos que guardan
relación con el proceso, (la atribución de una custodia compartida),
denegando la utilización de los medios de prueba debidamente
propuestos y que suponen una vulneración del derecho fundamental
reconocido en el art. 24,2 de la Constitución, concretamente, en cuanto a
la utilización de los medios de prueba pertinentes para la defensa.
Se desestima el motivo.
Se alega indefensión al no habérsele permitido la práctica de un
informe psicosocial.
Debe rechazarse la pretendida indefensión pues la denegación de
la prueba en las dos instancias se debió a que el Tribunal de apelación
partía, expresamente, de la igual capacidad de los dos progenitores para
ostentar la custodia, por lo que consideró innecesaria la práctica de la
prueba, que el art. 92 del C. Civil entiende como facultativa, aunque es de
reconocer su importancia en la mayoría de los casos.
RECURSO DE CASACIÓN.
SEXTO.- Motivo único. Al estar comprendido en el supuesto
establecido en el art. 477.2-3º de la LEC, de conformidad con el punto 3
del mismo, al existir interés casacional centrado en la oposición o
desconocimiento o aplicación incorrecta en la sentencia recurrida de la
doctrina del Tribunal Supremo recogida en sentencias de la Sala Primera,
STS 623/2009 (rec. nº 1471/2008), de 8 de octubre, STS 94/2010 (rec. nº
54/2008), de 11 de marzo; STS 576/2010 (rec. nº 681/2007), de 1 de
octubre y STS 323/2012 (rec. nº 1395/2010), de 25 de mayo, que
exponen lo que se considera y como se protege adecuadamente el
interés superior del menor, recogido en el artículo 92, apartados 6, 8 y 9
del Código Civil, en un sistema de guarda y custodia compartida y por
derivación de los artículos 93, 04 y 96 del Código Civil. Se desestima el motivo.
Se alega por el recurrente que en la sentencia recurrida se
infringe la doctrina jurisprudencial, dado que declara que no aprecia
motivos para conceder la custodia compartida. Sin embargo, añade el
recurrente, este es el sistema que la jurisprudencia establece como
normal, y que se descartaría cuando concurriesen razones que lo
justificase, las cuales no han sido expresadas en la sentencia recurrida.
Sobre el sistema de custodia compartida esta Sala ha declarado:
La interpretación del artículo 92, 5, 6 y 7 CC debe estar fundada
en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida
que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará
cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y
recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de
2013 de la siguiente forma "debe estar fundada en el interés de los
menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar,
que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica
anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus
aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores
competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los
progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo
en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos
legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una
vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que
se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la
redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida
excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e
incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los
hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones
de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea" (STS
25 de abril 2014). Como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013: "se prima el
interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el
artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección
Jurídica del Menor, define ni determina, exige sin duda un compromiso
mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo
de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que
saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no
custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine
por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos,
como de estos con aquel". Lo que se pretende es aproximar este régimen
al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y
garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los
derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad
parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y
crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para
ellos. (Sentencia 2 de julio de 2014, rec. 1937/2013).
En la sentencia recurrida se parte de la aptitud de ambos padres,
pero por referencia a la sentencia del juzgado se asume la situación de
conflictividad como perjudicial para el interés del menor, lo que
desaconsejaría la adopción del sistema de custodia compartida.
Esta Sala debe declarar que la custodia compartida conlleva
como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación
de mutuo respeto que permita la adopción actitudes y conductas que
beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que
pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco
familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su
personalidad.
En base a lo expuesto, y no entendiendo que lo solicitado en el
recurso sea beneficioso para el interés del menor, se ha de desestimar la
impugnación confirmando la sentencia recurrida. SÉPTIMO.- Desestimados el recurso extraordinario por infracción
procesal y el recurso de casación procede la imposición de costas al
recurrente (art. 398 LEC de 2000).
Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida
por el pueblo español.
F A L L A M O S
1. DESESTIMAR EL RECURSO EXTRAORDINARIO POR
INFRACCIÓN PROCESAL Y EL RECURSO DE CASACIÓN interpuestos
por D. RAFAEL TOSCANO RODRÍGUEZ, representado por el
Procuradora D.ª Gracia López Fernández, contra sentencia de 18 de
marzo de 2013 de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de
Sevilla.
2. Confirmar la sentencia recurrida en todos sus términos.
3. Procede imposición en las costas del recurso de casación al
recurrente.
Líbrese al mencionado tribunal la certificación correspondiente,
con devolución de los autos y del rollo de Sala.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la
COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias,
lo pronunciamos, mandamos y firmamos José Antonio Seijas Quintana,
Antonio Salas Carceller, Francisco Javier Arroyo Fiestas, Eduardo
Baena Ruiz, Xavier O'Callaghan Muñoz, José Luis Calvo Cabello.
Firmado y rubricado.
PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el
EXCMO. SR. D. Francisco Javier Arroyo Fiestas, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia
Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que
como Secretario de la misma, certifico.
