STS 585/2015, de 21 de Octubre, reglas generales para la custodia Compartida
COMENTARIO ASESORÍA JURÍDICA
STS 585/2015, DE 21 DE OCTUBRE: LA EDAD DE LOS MENORES NO ES UN OBSTÁCULO PARA NO FIJAR LA CUSTODIA COMPARTIDA, QUE ES
LA REGLA GENERAL
La sentencia del Tribunal Supremo que hoy comentamos, la STS 585/2015, de 21 de Octubre, posiblemente nos deje fríos tras
una primera lectura toda vez que, en esencia, parece un resumen de todo lo que el TS ha ido resolviendo respecto a la custodia compartida desde abril de 2013. Sin embargo, entendemos que
justamente por ese resumen que realiza de la custodia compartida como “regla general” es donde radica su importancia.
Además de hacer un recurrido por todos los elementos integradores de la guarda conjunta (capacidad de los progenitores, relación
entre ellos y con los menores, etc.) nos encontramos con que hace mención detenida en dos aspectos que han sido los que tradicionalmente han limitado la guarda conjunta, tal cual son la amplitud
de las visitas y la edad de los menores.
Respecto a la existencia de las “visitas amplias”, ha sido ciertamente frecuente entre los juzgados no fijar la guarda conjunta
pero sí un “amplísimo” régimen de visitas a favor del progenitor no custodio, indicándose que con ello se favorecía una correcta relación de los menores con ese progenitor no custodio. Sin
embargo, supera el TS dicha arcaica concepción al considerar que si existen motivos para fijar unas visitas amplias, correlativamente no hay motivos para limitar la custodia compartida. En
definitiva, insiste nuestro Alto Tribunal (como ya dijo en su STS 390/2015) que a las cosas hay que llamarlas por su nombre: si no hay motivos para no establecer la compartida, debe
fijarse.
Así, refiere el TS en el Fundamento Jurídico Séptimo de la sentencia comentada que “A la luz de lo expuesto debemos declarar
que en la sentencia recurrida -pese a la cita extensa de la doctrina jurisprudencial- se considera a la custodia compartida, de facto, como un sistema excepcional que exige una acreditación
especial, cuando la doctrina jurisprudencial lo viene considerando como el sistema deseable cuando ello sea posible. En la resolución recurrida se acepta que ambos progenitores poseen capacidad
para educación de su hijo y, de hecho, mantiene la ampliación del sistema de visitas, aproximándolo al de custodia compartida pero sin instaurarlo sin causa que lo justifique y sin riesgo
objetivable. Esta Sala no puede aceptar que el mantenimiento provisional de un sistema de guarda por la madre, durante la separación de hecho, impida la adopción del sistema de custodia
compartida”. Nuevamente, la contundencia de los argumentos del TS resulta palmaria: si no hay riesgo para los menores debe fijarse la custodia compartida. Esa, la guarda conjunta, es la
regla general.
Y con similar o mayor contundencia habla el TS sobre la edad de los menores y que no suponen un obstáculo insalvable para
establecer la custodia compartida. Nos remitimos al Fundamento de Derecho Octavo: “En la resolución recurrida se menciona la corta edad de los menores, para justificar que no se adopte el
sistema de custodia compartida, pero al tiempo reconoce que el sistema adoptado tiene un tan amplio régimen de visitas que es prácticamente similar al de custodia compartida. Es decir, si la edad
de los menores no desincentiva tan amplio régimen de visitas tampoco debe ser la causa de excluir el sistema de custodia compartida”. La claridad con que el TS habla en el párrafo anterior
es mayúscula y reitera, por enésima vez, que la custodia compartida es la regla general.
Jorge MartíneZ Martínez
Abogado
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a
veintiuno de Octubre de dos mil quince.
Visto por la Sala Primera del
Tribunal Supremo, integrada por los magistrados al margen reseñados,
el recurso de casación
interpuesto contra la sentencia dictada en recurso de apelación, núm. 302/2014,
de la Sección Primera de la
Audiencia Provincial de Jaén , como consecuencia de autos de juicio verbal,
por divorcio, núm. 1622/2013,
seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Jaén, cuyo
recurso fue preparado ante la
citada Audiencia por la procuradora doña Lourdes Romero Martín, en nombre
y representación de don Luis
Pablo , compareciendo en esta alzada en su nombre y representación la
procuradora doña Cristina Palma
Martínez en calidad de recurrente, la procuradora doña Ana Leal Labrador,
en nombre y representación de
doña Serafina , en calidad de recurrido y con la intervención del Ministerio
Fiscal.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO
.-
1.-
El procurador don Antonio Cobo
Simón, en nombre y representación de doña Serafina
interpuso demanda de divorcio,
contra don Luis Pablo y alegando los hechos y fundamentos de derecho
que consideró de aplicación,
terminó suplicando al Juzgado se dictara sentencia «por la que se acuerden las
siguientes MEDIDAS
DEFINITIVAS:
A) El divorcio de los cónyuges,
así como la revocación de los consentimientos y poderes, cesando
además la posibilidad de vincular
bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.
B) Que se otorgue a la madre la
guarda y custodia de los menores, siendo compartida la patria potestad.
C) Que el padre pueda seguir con
el uso y disfrute de la vivienda que fue hogar conyugal, pudiendo
retirar de esta la Sra. Serafina
todos los bienes y enseres propios que aun permanezcan en ella.
Los esposos podrán cambiar de
domicilio si ese es su deseo con la única particularidad de informar al
otro de dicho cambio en virtud de
las permanencias y visitas de los hijos con el progenitor no custodio.
D) El progenitor no custodio
tendrá derecho a tener en su compañía a los hijos menores:
1) Días entre semana: El padre
podrá gozar de la compañía de sus hijos todos los días desde la salida
de guardería y colegio hasta las
18 horas, debiendo este recogerlos a la salida de los centros citados, y
reintegrarlos según lo acordado
entre ambos progenitores y subsidiariamente en el domicilio materno.
2) Fines de semana: Alternos,
comenzando el viernes a la salida de guardería y colegio y hasta el
domingo a las 20 horas, que
deberá reintegrarlos al domicilio materno.
3) Vacaciones: Se dividirá el
total de las vacaciones en dos períodos iguales debiendo permanecer los
menores cada mitad con un
progenitor.
SEMANA SANTA. Desde el Viernes de
Dolores a la salida de la guardería o colegio, hasta el Miércoles
Santo a las 15 horas, y desde
esas hasta el Domingo de Resurrección a las 20:00 horas, disfrutando el padre
la primera parte de las
vacaciones y la madre la segunda parte.
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VERANO. Desde el final del curso
hasta el 30 de junio estarán los menores con el padre. Desde el 1 de
septiembre hasta el inicio del
curso con la madre. Meses de julio y agosto, quincenas alternativas para cada
progenitor, eligiendo el período
en los años pares el padre y la madre en los años impares.
NAVIDAD. Los niños permanecerán
con el padre desde la salida de clase el día que se inicien las
vacaciones, hasta el día 30 de
diciembre a las 20 horas, y desde ese día hasta el inicio del curso escolar con
la madre, pudiendo pasar la
fiesta de Reyes (6 de enero) con el padre, de 13 a 20 horas, si este fuera su
deseo, debiendo recoger y
reintegrar a los menores en el domicilio materno.
4) Derecho de comunicación: Cada
progenitor tendrá en todo momento derecho a la comunicación
telefónica con sus hijos cuando
estos se encuentren en compañía del otro progenitor.
E) Pensión alimenticia, dadas las
posiciones bancarias del Sr. Luis Pablo y hasta tanto realice cualquier
trabajo, actividad laboral,
comercial, etc, que entonces entraran en aplicación las tablas publicadas por el
Consejo General del Poder
Judicial, interesamos que se fije por ahora la de 200.- euros mensuales, a razón
de 100.- euros por cada hijo, que
se abonara por anticipado dentro de los 5 primeros días de cada mes, en
la cuenta que designe la Sra.
Serafina , para ello y que sufrirá la subida anual de acuerdo con el IPC que
marque el
INE.
F) Los gastos extraordinarios
relativos a educación (guardería, colegio concertado, libros, matriculas,
uniformes, excursiones escolares,
academias, matriculas universitarias, colegios mayores, etc, etc), y a
sanidad (médicos, quirúrgicos,
farmacéuticos, etc que no estén cubiertos por la seguridad social), serán
soportados por mi mandante hasta
que el Sr. Luis Pablo consiga un puesto de trabajo, actividad laboral,
económica, mercantil, momento en
que abonará el 50 % de ellos.
G) Se impongan al demandado las
costas procesales si se opusiere a las pretensiones de mi
mandante».
2.-
El Fiscal contestó a la demanda
con los hechos y fundamentos de derecho que estimó aplicables
interesando tener por evacuado el
traslado de contestación a la demanda y manifestando que «dictaminará
en el momento procesal oportuno
respecto a las medidas que deban adoptarse y afecten a los hijos menores
o
incapacitados».
3.-
La procuradora doña Lourdes
Romero Martín, en nombre y representación de don Luis Pablo ,
contestó a la demanda y oponiendo
los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó
suplicando al Juzgado dictase en
su día sentencia por la que «declare el divorcio del matrimonio formado por D.
Luis Pablo y D.ª Serafina ,
señalando como definitivas las medidas que solicitamos en este escrito, decretando
igualmente no haber lugar a
pensión compensatoria alguna para ninguna de las partes intervinientes; tenga
por hechas las reservas de
archivos a sus efectos oportunos; pues así procede de hacer en Justicia».
Y respecto a las medidas
definitivas que solicita especifica:
«MEDIDAS PROVISIONALES PARA
ELEVAR A DEFINITIVAS.
PATRIA POTESTAD
COMPARTIDA.
La patria potestad sobre los
hijos del matrimonio Guillermo y Gracia seguirá atribuida y será
ejercida como hasta ahora,
conjuntamente por ambos progenitores, compartiendo asimismo ambos su guarda
y custodia y las
responsabilidades parentales con arreglo a ley y a las normas que se establecen en los
apartados
siguientes.
Como consecuencia del carácter
conjunto de la patria potestad, será necesario el consentimiento de
ambos progenitores para adoptar y
ejecutar las decisiones más trascendentes afectas sobre la residencia
(cambio de la misma por
traslados), salud y educación de los menores.
En particular deberán ser
acordadas previamente a ser adoptadas, sin que puedan ejecutarse
unilateralmente por ninguno de
los dos progenitores, todas las decisiones relativas a la fijación del lugar
de residencia de los menores y a
cualquier traslado posterior, incluso dentro de la misma población;
desplazamientos fuera de España,
incluso por razón de vacaciones o estudios; el cambio del centro escolar
respecto al que acuden en el
momento de esta solicitud, o la elección del que corresponda en cada cambio de
ciclo educativo; actividades
extraescolares permanentes de carácter lúdico o didáctico; práctica o confesión
religiosa; tratamientos médicos
distintos de las revisiones rutinarias o de urgencia inaplazable, especialmente
los de naturaleza quirúrgica;
tratamientos y terapias psiquiátricos o psicológicos, etc.
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Cualquiera de las decisiones
relativas a los aspectos anteriores deberá ser notificada de manera clara
por el progenitor que pretenda
adoptarlas, al otro, antes de comenzar su ejecución, por cualquier medio que
deje constancia fehaciente del
contenido y de la recepción, al efecto de recabar el necesario consentimiento
complementario del otro
progenitor. A todos los efectos legales se entenderá prestado dicho consentimiento
para el concreto acto notificado
si el destinatario no contesta mostrando su oposición dentro de los tres días
naturales siguientes a la
efectiva recepción de la notificación. En caso de discrepancia, los dos progenitores
se obligan y someten al auxilio e
intervención judicial.
Las cuestiones puramente
cotidianas o rutinarias del menor distintas de las enunciadas, como
alimentación, vestido, higiene,
trasportes, horarios, participaciones en actos esporádicos de carácter escolar,
festivo, social, etc, serán
decididas por el progenitor que tenga consigo a los menores de conformidad con
el régimen de convivencias que se
establece en este documento, procurando cada uno de ellos no modificar
unilateralmente costumbres
asumidas por el menor en su vida anterior a la ruptura de la convivencia.
Para el supuesto de accidente que
provoque a cualquiera de los progenitores incapacidad, enfermedad
grave, hospitalización o
internamiento, desplazamiento geográfico prolongado o cualquier otra circunstancia
que le impidiera el ejercicio
normal de la guarda y custodia durante el bimestre, y hasta tanto se modifica
legalmente el régimen de
custodia, ésta recaerá necesariamente en el otro progenitor y no en cualquier otra
persona distinta ni siquiera del
entorno doméstico o familiar habitual del progenitor transitoriamente inhábil
o ausente. Para tal eventualidad,
cada uno de los dos progenitores queda expresamente autorizado por el
otro en virtud de este documento
para hacerse cargo del menor directamente, recogiéndolo personalmente
en donde se encontrara, sin
necesidad de entrega o trámite alguno por parte de terceros.
GUARDA Y CUSTODIA
COMPARTIDA.
La guarda y custodia será
compartida por ambos progenitores por períodos bimestrales, comenzado
cada uno a las 20 h del último
día del bimestre, siempre y cuando no coincida en un fin de semana que
corresponda al progenitor que
esté conviviendo con ellos, en cuyo caso se aplazará hasta las 20 h del domingo
de dicho fin de
semana.
El progenitor al que corresponda
convivir con los menores en cada período bimestral deberá recogerlos
en el domicilio del otro
progenitor con el que hubiesen estado residiendo el bimestre anterior. Para el supuesto
de que los progenitores acuerden
que los menores sean recogidos a la salida del colegio, con independencia
de que para tal circunstancia
deban ir provistos los menores de sus enseres personales (ropas y mudas, libros
etc), si el niño/a se pusiere
enfermo en el colegio durante la mañana del último día del bimestre, es el progenitor
que ha ejercido la guarda durante
ese bimestre, quien tiene que ir a recogerlo y llevarlo a su casa, de la que
los recogerá el otro (en este
caso se deberá avisar del cambio sufrido con antelación a la hora de entrega).
Una enfermedad leve no debe ser
motivo para modificar el turno bimestral, salvo mejor criterio médico.
Para el supuesto de tener que
interrumpir un régimen de custodia por razones médicas, deberá aportarse por
el progenitor con el que estén
los hijos a su cargo, certificado o informe médico al respecto, que prescriba el
no traslado de los menores con el
otro progenitor por cuestiones de salud.
Las recogidas y reintegros de los
menores, podrán ser delegadas en terceras personas designadas por
el progenitor respectivamente
conviviente, previa comunicación expresa al otro progenitor.
Durante los días entre semana, de
lunes a viernes, y con la finalidad de que los menores mantengan
un contacto diario con ambos
progenitores, se establece que el progenitor que no tenga consigo a sus hijos
durante la noche (pernocta), pase
todas las tardes con ellos (del período bimestral que no pernocten con él),
actuando del siguiente modo
(salvo en períodos vacacionales si no hay acuerdo entre los progenitores): El
progenitor que le corresponda
pasar la tarde con los menores, los recogerá en la guardería o en el colegio
(según corresponda) a la hora de
salida de los centros educativos, correspondiéndole dar la comida del medio
día, así como pasar la tarde con
ellos hasta las 19 h, dándoles igualmente de merendar y hacer los deberes
con los
menores.
A partir de dicha hora pasarán a
estar con el progenitor al que corresponda el régimen de guarda y
custodia bimestral para pernoctar
con él/ella, debiendo ser reintegrados al domicilio de dicho progenitor a
instancias del que ha pasado la
tarde con ellos. A partir de aquí será el padre o madre que pernocte con
ellos el que se encargará de las
ocupaciones propias de dicho horario, tales como bañarlos, darles de cenar
y acostarlos, entre otras. Al día
siguiente les dará de desayunar y los llevará al colegio y a la guardería a la
hora de apertura de los centros.
Esta es la base de la rutina diaria, si bien luego se podrán hacer reajustes en
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función de las circunstancias
laborales de cada uno de los padres, haciendo uso si fuere menester del aula
matinal o comedor, o lo que se
estime oportuno, siempre previo acuerdo de ambos progenitores.
La convivencia con los menores
los fines de semana se realizará de manera alterna entre los dos
progenitores, con independencia
del período bimestral en el que se encuentren. Para llevarla a cabo, si el
fin de semana le corresponde al
progenitor que pasa las tardes con ellos, éste los recogerá el viernes a la
salida de los centros, como es
habitual entre semana, y los reintegrará a las 20 h del domingo en el domicilio
del progenitor que le corresponde
el período bimestral de convivencia. Para el caso contrario (si el fin de
semana le toca al padre que le
corresponde el período bimestral) sencillamente nos atendremos a las rutinas
ya
establecidas.
En los puentes o fines de semana
largos corresponderá la convivencia con los menores la totalidad de
los días del puente al progenitor
al que le correspondería el fin de semana al que se encadenen las fiestas
anteriores o
posteriores.
Por tanto, si la fiesta
encadenada es un jueves, con viernes "de puente" el cambio de turno se efectuará
el miércoles anterior; si la
fiesta encadenada es un martes, con lunes de puente, el cambio de turno se
efectuará el viernes anterior,
sin reparto en ningún caso de las fiestas incluidas en el puente.
Todo ello en los horarios,
designados ya en este escrito, que se emplean para los fines de semana. Y
siempre predominando cualquier
otro tipo de acuerdo común entre los padres para el disfrute de los puentes
con sus
hijos.
Igualmente y sin perjuicio de lo
anterior, el progenitor que no esté conviviendo con los menores en cada
turno o no los tenga consigo en
esos momentos (sobre todo en períodos vacacionales), podrá comunicar con
ellos por teléfono (se les puede
limitar el acceso a internet o el uso de los móviles o smartphones, pero no
impedir que los usen para hablar
con el otro progenitor, todo ello dependiendo de la edad de los mismos y de
la situación personal de cada
uno) mensajería electrónica o vídeo conferencia, como mínimo una vez al día,
con horario y duración que no
perturbe las rutinas cotidianas del menor, debiendo el progenitor conviviente
facilitar los medios necesarios
para dicha comunicación, con arreglo a los usos de la familia.
Los progenitores habrán de
informarse mutuamente con antelación razonable, del destino, dirección
concreta de estancia y número de
teléfono de localización, en los supuestos de viajes dentro del territorio
nacional, así como del estado de
salud y tratamientos incluso en los casos de enfermedad leve (con ello se
trata de poder programar las
visitas de revisión al ambulatorio y conseguir los medicamentos a través del
sistema público de salud, si es
el caso. Cualquiera que sea al progenitor que primero los haya llevado al
médico, es importante para que
ninguno de los dos pueda impugnar el sistema de custodia compartida, que
las atenciones sanitarias de los
hijos hayan sido coparticipadas, conservando cada uno al menos fotocopia
de los justificantes de las
citas, los informes médicos, las recetas, el calendario de vacunaciones, etc).
Los objetivos que se pretenden
con esta disposición de guarda y custodia compartida son:
- Que el contacto de los menores
con sus padres sea diario (con las tardes con un padre y la pernocta
con el otro, y los fines de
semana alternos).
- Que éstos pasen el mismo tiempo
con un padre y con otro (días lectivos, fines de semana y vacaciones
se distribuyen por
igual).
- Que puedan compartir con ambos
padres cualquier tipo de actividad o rutina propia de sus vidas:
comer, dormir, jugar, hacer los
deberes, ... (al ir alternando períodos de convivencia, podrán realizar las
actividades propias de las tardes
y de la noche con uno y otro padre).
- Garantizar la estabilidad
física, psíquica y emocional de los menores en todo momento (puesto que
diariamente ven a ambos padres y
puesto que convivirán con ellos, períodos suficientemente largos).
DOMICILIO DE LOS
MENORES.
El domicilio de los menores
Guillermo y Gracia será el que respectivamente tengan tanto su padre
como su madre, es decir, D. Luis
Pablo y D.ª Serafina , siendo en concreto los siguientes:
-D. Luis Pablo señala como
domicilio de los menores para cuando estén en su compañía el ubicado
en Jaén capital, CALLE000 n°
NUM000 - NUM001 ;
-D.ª Serafina señala el ubicado
en Jaén capital, Avda DIRECCION000 n° NUM002 , EDIFICIO000
, Portal NUM003 - NUM004
.
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Ambos domicilios serán en los que
los menores sean recogidos y/o reintegrados según el sentido
detallado en esta
propuesta.
CELEBRACIONES/ACONTECIMIENTOS
FAMILIARES.
Para el caso de que se produjera
una celebración familiar importante (v.g. bodas, bautizos o
comuniones), ambos progenitores
se obligan a dar prioridad a la asistencia de los hijos al acontecimiento.
Para los supuestos anteriores, se
modificarán los períodos (si fuese necesario) y compensarán los
días de permanencia con uno u
otro progenitor, si tales acontecimientos sucedieran durante fines de semana
o períodos vacacionales. La
compensación se efectuará al primer período siguiente de estancias que los
menores estén con el progenitor
que deba compensar los días.
CUMPLEAÑOS Y ONOMÁSTICA DE CADA
PROGENITOR.
En las festividades de cumpleaños
del padre o de la madre, si coinciden con estancias con el progenitor
celebrante, éste podrá recogerlos
a la salida del colegio para pasar la tarde con ellos, y si al progenitor
celebrante le corresponde pasar
la tarde con ellos podrá alargar la hora de reintegrarlos con el otro padre,
hasta las 20 h, esto si coinciden
con día lectivo; si coincide con fines de semana o vacaciones que no le
correspondan, podrá pasar la
tarde con ellos desde las 16 h hasta las 20 h, debiendo avisar previamente para
ello al otro progenitor con al
menos 3 días de antelación. Todo ello siempre que no perjudique las obligaciones
escolares o extraescolares del
menor si se encuentran en período escolar, y sin perjuicio de la posibilidad
de cambiar o compensar si tales
acontecimientos se dieran en fin de semana o período vacacional. Una vez
cumplido el horario, serán
reintegrados al domicilio materno/paterno según corresponda.
ONOMÁSTICA Y CUMPLEAÑOS DE LOS
MENORES.
Para el supuesto de que el
menor/los menores, decidiese/n querer hacer una fiesta de celebración con
sus amigos, los gastos que se
originen por ello, serán por mitad a cargo de ambos progenitores, pudiendo
asistir al evento tanto el padre
como la madre y los familiares de ambos si así lo acuerdan.
Para el caso de que quiera
celebrarlo en casa, un año lo celebrará con su madre y familiares, y otro con
el padre y su familia, en horario
de 16 a 20 h, siempre y cuando ello no perjudique sus obligaciones escolares.
El primer año de celebración
corresponderá al progenitor que tenga a los hijos consigo en guarda y custodia.
No obstante a lo anterior, se
podrá estar a lo que ambos progenitores puedan consensuar al respecto.
VACACIONES.
Durante las vacaciones escolares,
la convivencia con los progenitores se distribuirá por mitad en cada
uno de los períodos, con las
especificaciones que se detallan seguidamente. Las fechas de comienzo y fin
de las mismas, se determinarán
por el calendario oficial escolar. Durante tales períodos vacacionales, salvo
acuerdo en contrario de los
progenitores, se suspenderán las estancias diarias de las tardes, en el sentido
detallado en el apartado del
ejercicio de "guarda y custodia compartida".
Con carácter general a los
períodos vacacionales, la falta de notificación fehaciente en plazo, por parte
de un progenitor respecto del
otro a la hora de elegir el período vacacional que desea, determinará la pérdida
del derecho a elegir para ese
concreto período, que pasará al otro, pudiendo a su vez notificarlo al progenitor
que ha perdido el turno en
cualquier momento anterior al inicio del período correspondiente.
VACACIONES DE
NAVIDAD.
Las vacaciones escolares de
Navidad se dividirán en dos períodos, distribuyéndose las mismas para tal
fin de la siguiente manera:
Primer período.- desde las 18 horas del día siguiente al último día hábil de clase,
hasta las 18 horas del 31 de
Diciembre; y Segundo período.- desde las 18 horas del 31 de Diciembre hasta
las 20 horas del día previo al
regreso al Colegio.
Los padres elegirán el período en
que deseen disfrutar las vacaciones con su hijo, correspondiendo, en
caso de no acuerdo, la elección a
la madre los años impares y al padre los años pares, debiendo de avisarse
recíprocamente con al menos, 15
días de antelación al período elegido.
Igualmente, dada las edades
actuales de los menores, éstos desayunarán con el progenitor al que no
le corresponda por turno la
festividad de Reyes, permaneciendo con dicho progenitor desde las 10 horas a
las 14 horas, con la finalidad de
que pueda recoger los regalos de éste y o su familia.
VACACIONES DE SEMANA
SANTA.
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Las vacaciones de Semana Santa
serán divididas en dos períodos, en concreto los siguientes: Primer
período.- desde las 18 horas del
día de comienzo de las vacaciones escolares -Viernes de Dolores- hasta
las 14 horas del Miércoles Santo;
y Segundo período.- desde las 14 horas del Miércoles Santo hasta las 20
horas del Domingo de
Resurrección.
Los padres elegirán el período en
que deseen disfrutar las vacaciones con su hijo, correspondiendo, en
caso de no acuerdo, la elección a
la madre los años impares y al padre los años pares, debiéndose avisar de
tal decisión de forma recíproca,
al menos, con 15 días de antelación.
VACACIONES DE
VERANO.
Las vacaciones de verano que irán
desde las 20 horas del día 30 de junio hasta las 20 horas del día 31
de agosto, se dividirán en cuatro
períodos quincenales iguales que los padres irán alternando, en concreto:
- A) Desde las 20 h del 30 de
junio al 15 de julio a sus 20 horas.
- B) Desde las 20 h del 15 de
julio a las 20 horas del 31 de julio.
- C) Desde las 20 h del 31 de
julio al 16 de agosto a sus 20 horas.
- D) Desde las 20 h del 16 de
agosto al 31 de agosto a las 20 horas.
Los padres elegirán entre los
distintos períodos de forma alternativa, y, caso de discrepancia,
corresponderá la elección a la
madre los años impares y al padre los años pares, debiéndose avisar y notificar
recíprocamente, al menos, con 1
mes de antelación (aplicable a partir del próximo verano de 2014).
Con carácter general para todos
los períodos vacacionales, el resto de los días de vacaciones escolares
de los menores no recogidos
expresamente dentro de cada período vacacional, éstos permanecerán con su
progenitor custodio según período
bimestral, si bien y con exclusión de los períodos antes referenciados, el
régimen de estancias de tardes
entre semana, estarán de nuevo en vigor. Sólo durante los períodos propios
de vacaciones (verano, Navidad y
Semana Santa expresamente determinados) se interrumpirán el régimen
de estancias de tardes entre
semana, reanudándose al final del período vacacional.
Los padres podrán alterar los
períodos vacacionales de mutuo acuerdo.
Si las obligaciones laborales del
progenitor al que corresponda tener a sus hijos durante un período
vacacional determinado le
impidieran disfrutar de dicho período con sus hijos, los menores podrán quedar
con la familia del progenitor al
que corresponda el período de que se trate, fomentándose de esta manera las
relaciones del pequeño con sus
abuelos y familiares, tanto paternos como maternos, sin perjuicio de cualquier
otro acuerdo al que puedan llegar
los padres.
Si los dos progenitores
consensúan la asistencia de uno o ambos menores a campamentos de verano
o cursos en el extranjero, el
correspondiente período de estancia se restará del cómputo global de las
vacaciones, al efecto del reparto
por mitad del tiempo restante.
Para cuando finalicen los
períodos vacacionales, el progenitor al que corresponda convivir con los
menores deberá recogerlos en el
domicilio del otro progenitor con el que hubiesen estado residiendo, sin
perjuicio de cualquier cambio que
puedan consensuar los padres al respecto.
CONTRIBUCIÓN A LOS ALIMENTOS DE
LOS HIJOS Y GASTOS EXTRAORDINARIOS.
ALIMENTOS
ORDINARIOS.
Cada uno de los progenitores
satisfará directamente las atenciones ordinarias de los menores durante
el tiempo que permanezcan en su
compañía. No procederá el abono de prestación periódica alguna entre
progenitores. Los gastos
ordinarios de educación, tales como de enseñanza reglada, comedor, autobús
escolar, seguro, asociación de
padres de alumnos, excursiones o actividades escolares ordinarias fuera del
centro, libros de texto y
restante material escolar, uniformes, vestuario y accesorios de uso escolares, serán
sufragados por ambos
progenitores, por mitad (si no estuviesen cubiertos por ayudas o subvenciones oficiales
o privadas).
A estos efectos se abrirá una
cuenta corriente bancaria de cotitularidad solidaria exclusivamente entre
ambos, donde ingresará por igual,
cada padre, las cantidades oportunas para sufragar tales gastos, ingresos
que se efectuarán siempre con la
antelación suficiente para efectuar sin demora los pagos correspondientes.
Los cargos en dicha cuenta se
realizarán siempre que sea posible por domiciliación bancaria de los
correspondientes recibos o por
pago a través de tarjeta de débito. Respecto de los restantes, el progenitor
que hubiera hecho el gasto
correspondiente conservará las facturas o justificantes escritos del gasto para ser
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comprobados por la otra parte, si
le fuera requerido, durante un plazo no inferior a tres meses desde la fecha
de la compra
correspondiente.
GASTOS
EXTRAORDINARIOS.
Los gastos extraordinarios serán
abonados por ambos progenitores por mitad. Se entiende por tales los
imprevistos y que no tengan un
devengo periódico, como gastos de enfermedad, hospitalización, tratamientos
especiales, odontología,
ortodoncia u óptica, o farmacéuticos no cubiertos por la seguridad social o por
cualquier otra mutualidad u
organismo al que pudieran estar asociados o afiliados los progenitores, actividades
extraescolares o de apoyo
académico, cursos fuera del centro escolar, así como todos los derivados de los
estudios universitarios de los
hijos (si hubiere lugar a ello).
Salvo urgencia inaplazable, los
progenitores deberán notificarse previamente el hecho que motiva el
gasto y el importe del mismo para
su aprobación por ambos, entendiéndose que la falta de contestación a la
notificación del gasto en el
plazo de ocho días naturales implica la conformidad con el mismo.
A falta de acuerdo o de
resolución judicial que lo ampare, el gasto será a cargo de quien haya decidido
la actividad o el hecho que lo
genere, sin que tal decisión unilateral pueda en ningún caso alterar el régimen
pactado de alternancia en la
convivencia.
Cualquier otro gasto
extraordinario que pudiese surgir, si no hubiese acuerdo entre los padres, será
sometido a decisión judicial
conforme prescripción del art 776,4 de la LEC .
CELEBRACIÓN DE LA PRIMERA
COMUNIÓN DE LOS MENORES.
Si ambos padres están de acuerdo
en que sus hijos reciban su Primera Comunión, para cuando llegue
tal acontecimiento, los padres
acordarán y decidirán lo que consideren mejor para ambos. Pero si por alguna
razón o circunstancia no se
llegare a acuerdo alguno por cuanto a la celebración, se aplicará lo que a
continuación se
recoge:
Aspectos previos al
evento.
En cuanto a los aspectos previos
a la ceremonia religiosa y celebración familiar, ambos padres serán
los responsables de adoptar las
decisiones sobre cualquier circunstancia, evento o incidencia de la misma y
quienes decidan sobre las
siguientes circunstancias: lugar, fecha y hora de la ceremonia religiosa, Iglesia o
Parroquia y Sacerdote, decoración
del Templo, vestimenta del comulgante, etc. (todo ello según prescripción
del sacerdote celebrante). En
igual sentido todo lo referente al banquete.
El menor permanecerá el fin de
semana correspondiente a la celebración, en el domicilio del progenitor
que corresponda por el orden del
ejercicio de la guarda y custodia, y deberá regresar una vez finalizado el
evento al domicilio que
corresponda por su orden (a no más tardar de las 21 horas).
Ceremonia
religiosa.
El día de la Primera Comunión, el
hijo/a será acompañado/a desde el domicilio de su progenitor custodio
a la Iglesia acompañado tanto por
su madre como por su padre, siendo la posterior celebración (banquete)
de tal acontecimiento con ambos
progenitores y sus respectivas familias. Salvo acuerdo en contrario, cada
progenitor abonará los gastos que
ocasionen sus invitados.
Otros gastos
ocasionados.
Todos los gastos derivados de la
ceremonia religiosa, tales como la vestimenta del celebrante,
decoración de la Iglesia, abono
del donativo si en su caso fuese necesario al Sacerdote, así como todos
aquellos que pudiesen
considerarse derivados de dicha actuación, serán de cuenta de ambos padres por
mitad (medida expresa del
Divorcio junto con las anteriores).
PENSIÓN POR DESEQUILIBRIO
ECONÓMICO.
El presente divorcio, no produce
ningún tipo de desequilibrio económico entre las partes. Por tanto,
ninguno de los litigantes
solicita pensión compensatoria o indemnización de tipo alguno conforme al art 97 C.
Civil , renunciando expresamente
a ello».
4.-
Previos los trámites procesales
correspondientes y práctica de la prueba propuesta por las partes
y admitida, en el Juzgado de
Primera Instancia número 6 de Jaén se dictó sentencia, con fecha 23 de enero
de 2014 , cuya parte dispositiva
es como sigue:
8
FALLO. Que estimando la
pretensión deducida, debo declarar y declaro la disolución del matrimonio
formado por D.ª Serafina y
D. Luis Pablo , celebrado el 18 de marzo de 2006, en Jaén, con las medidas
que se recogen en los
fundamentos de derecho, todo ello sin hacer expresa imposición de costas.
Y su fundamento de derecho
segundo recoge las siguientes medidas:
SEGUNDO.- En lo referente a
las medidas que toda sentencia de nulidad, separación o divorcio debe
contener, se acuerdan las
siguientes:
a) Decretar la disolución
del matrimonio formado por D.º Serafina y D. Luis Pablo , quedando
revocados todos los
consentimientos que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro, cesando la
presunción de convivencia
conyugal, quedando igualmente disuelta la sociedad de gananciales.
b) Con relación a los hijos
menores del matrimonio, tras la valoración racional de la prueba practicada
al efecto, se concluye que
hayan de quedar bajo la guarda y custodia de la madre, la Sra. Serafina , en aras
a mantener la situación de
hecho existente desde que hace algo más de un año se produjo la separación de
hecho del matrimonio,
entendiendo que dicho sistema de guarda y custodia materna, y con el amplio régimen
de visitas a favor del padre
no custodio, es la mejor opción de las planteadas, en atención al superior interés de
los menores, y sin que se
considere que la guarda y custodia compartida, y más aún en los términos solicitados
por la parte demandada, por
la prueba practicada, vaya a ir en beneficio de éstos, que, en definitiva es lo que
ha de primar; Por el
contrario, el sistema actual, mantenido durante más de un año desde la separación de
hecho se ha mostrado, como
indican las partes, así como alguno de los testigos (en concreto la cuidadora
de la guardería del hijo
menor Guillermo ), a que éstos no perciban, dada su corta edad, los perjuicios
derivados de tal separación
familiar, mostrándose, con los contactos diarios con padre y madre, una actitud
contenta y satisfactoria,
que no se revela necesario modificar en esta resolución; ostentando no obstante,
ambos progenitores la patria
potestad compartida. Así, ambos progenitores deberán, manteniendo el ejercicio
conjunto de la patria
potestad, ejerciéndolo de acuerdo a los arts. 154 y 156 CC , y actuando siempre de común
acuerdo en beneficio de los
menores en la adopción de cuantas decisiones importantes puedan afectarles,
siendo de especial
relevancia, entre otras, las relativas a la fijación del lugar de residencia, y posteriores
traslados de domicilio que
le aparten de su entorno habitual; las referidas a la elección de centro escolar
o institución de enseñanza,
pública o privada, y cambios ulteriores, las relativas a la orientación educativa,
religiosa o laica, y la
realización por el menor de actos de profesión de fe o culto propios de una confesión; el
sometimiento al menor, de
menos de 16 años, a tratamientos e intervenciones médicas preventivas, curativas
o quirúrgicas, incluidas las
estéticas, salvo las de urgente necesidad; la aplicación de terapias psiquiátricas
o psicológicas al menor, o
la realización por éste de actividades extraescolares deportivas, formativas o
lúdicas, y en general, todas
aquellas que constituyan gastos extraordinarios que deban satisfacerse por ambos
progenitores; y cualesquiera
otras que excedan de las actividades diarias habituales, ordinarias o rutinarias.
Será precisa la previa
autorización judicial para poder ejecutar la decisión objeto de discrepancia, en caso de
haberla. El progenitor que
en cada momento se encuentre con los menores podrá adoptar cuantas decisiones
en relación a los mismos se
refieran, sin previa consulta, cuando se refieran a situación de urgencia o de
decisiones diarias, poco
trascendentes o rutinarias que en el normal transcurrir de la vida de los menores
puedan producirse.
Igualmente ambos progenitores tienen derecho a ser informados por parte de terceros de
todos los aspectos que
afecten a sus hijos y concretamente tienen derecho a que se les facilite información
académica, boletines de
evaluación, reuniones con tutores o servicios de orientación escolar, así como de la
información médica sobre sus
hijos, y a que se les faciliten los informes médicos que ambos puedan solicitar
al
respecto.
c) Como régimen de visitas a
favor del padre no custodio, se establece, en iguales términos a lo que
se ha venido manteniendo de
hecho desde la separación, y ello sin perjuicio de cualquier otro que de común
acuerdo pudieran fijar las
partes, atendiendo al superior interés de los menores. Así, aquél consistirá, entre
semana, el padre podrá gozar
de la compañía de sus dos hijos desde la salida de la guardería y del colegio,
respectivamente, yendo a
recogerlos, y hasta las 18 horas, en que deberá reintegrarlos según lo acordado
entre ambos progenitores, y
subsidiariamente en el domicilio materno; fines de semana alternos, desde la
salida de la guardería y
colegio, respectivamente, en que el padre irá a recogerlos, y hasta el domingo a las
20 horas, en que los
reintegrará al domicilio materno; en el caso de puentes o días festivos inmediatamente
anteriores o posteriores al
fin de semana, corresponderá su disfrute con los menores al progenitor al que dicho
fin de semana
corresponda.
Igualmente, se establece la
mitad de las vacaciones de Navidad y Semana Santa; en Navidad, se dividirá
en dos períodos: primero,
desde el día siguiente a aquel en que finalicen las clases hasta el día 30 de diciembre,
a las 20 horas, y el segundo
período, desde el 30 de diciembre a las 20 horas, y hasta el día inmediatamente
9
anterior a aquel en que
comiencen las clases, a las 20 horas, correspondiendo la elección de períodos, a la
madre en los años pares, y
el segundo en los impares; Semana Santa, que se dividirá en dos períodos, primero
desde el Viernes de Dolores,
a la salida de la guardería/colegio, y hasta el Miércoles Santo a las 15 horas, y el
segundo, desde entonces
hasta el Domingo de Resurrección a las 20 horas, correspondiendo la elección de
períodos, a la madre en los
años pares, y el segundo en los impares. En el caso de las vacaciones de verano,
teniendo dicha consideración
los meses de julio y agosto, y se dividirán los meses de julio y agosto por mitad,
mediante quincenas alternas,
correspondiendo la elección de períodos, a la madre en los años pares, y el
segundo en los impares, y
siendo entregados los menores el primer día a las 10 horas, y reintegrados el último
a las 20 horas. En todo
estos períodos vacacionales, la entrega y recogida de los menores también será en
el domicilio materno. En
cuanto a los últimos días del mes de junio, tras la finalización del curso escolar, y
los primeros días del mes de
septiembre antes del inicio del nuevo curso escolar, corresponderán el primer
período al padre, y el
segundo a la madre.
Durante todos estos períodos
vacacionales se suspenderá el régimen de visitas ordinario de fines de
semana y días
intersemanales.
Los padres deberán
comunicarse el período vacacional que vayan a estar con sus hijos al menos con
quince días de
antelación.
Cada progenitor tendrá en
todo momento derecho de comunicación telefónica con sus hijos, cuando
éstos se encuentren en
compañía del otro progenitor, siempre respetando el horario escolar, actividades
extraescolares y descanso
del menor.
d) En concepto de pensión de
alimentos a favor de los hijos, se establece la obligación del Sr. Luis
Pablo de abonar la cantidad
total de 200.- euros mensuales (100.- euros por hijo), las cuales deberá ingresar
dentro de los primeros cinco
días de cada mes en la cuenta que la Sra. Serafina señale a tal efecto; esta
cantidad será revisada
anualmente con efectos a uno de enero, conforme al I.P.C. que publique el I.N.E. u
organismo que al efecto le
sustituya.
Los gastos extraordinarios
de los hijos, serán satisfechos al 50% entre ambos progenitores, teniendo
dicha consideración los
gastos médicos y quirúrgicos que no estén cubiertos por la Seguridad Social; los
gastos extraordinarios de
educación, tales como clases complementarias, estudios superiores, gastos de libros
y material escolar de inicio
de curso, así como actividades extraescolares, siempre previa comunicación y
justificación del gasto al
otro progenitor.
e) Ningún pronunciamiento se
hace al respecto de la atribución del uso y disfrute de la que fue vivienda
familiar, sita en CALLE000 ,
n° NUM000 , NUM001 , Jaén, al constar que desde la separación de hecho
(diciembre de 2012), aquella
ha venido siendo ocupada por el Sr. Luis Pablo , siendo propiedad de sus
progenitores, y la Sra.
Serafina con los hijos menores, también han tenido cubiertas sus necesidades de
vivienda en la vivienda sita
en Avenida DIRECCION000 , n° NUM002 , EDIFICIO000 , portal NUM003
, NUM004 , de Jaén,
haciéndose cargo cada uno de los gastos derivados del uso y sostenimiento de tales
inmuebles.
SEGUNDO
.-
Interpuesto recurso de apelación
por la representación procesal de la parte demandada,
la Sección Primera de la
Audiencia Provincial de Jaén dictó sentencia, con fecha 8 de mayo de 2014 , cuya
parte dispositiva es como
sigue:
FALLAMOS. Que desestimando
el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el
Juzgado de Primera Instancia
nº 6 y de Familia de Jaén, con fecha 23-1-14 , en autos de juicio especial de
divorcio, seguidos en dicho
Juzgado con el nº 1622 del año 2013, debemos confirmar la misma, sin hacer
expresa declaración de las
costas causadas en esta alzada, declarándose la pérdida del depósito constituido
para
recurrir.
TERCERO
.-
1.-
Por la representación procesal de
DON Luis Pablo se interpuso recurso de casación
por interés casacional en base a
los siguientes motivos:
Primer motivo.- Infracción por
aplicación indebida del art. 92.8 del Código Civil en relación a la concesión
de la custodia compartida de los
cónyuges que en este concreto caso no ha sido concedida.
Segundo motivo.- Infracción del
art. 92.8 que exige informe del Fiscal, si bien ya no se requiere que sea
favorable ( STC 185/2012 ),
aunque en este caso lo ha sido, en relación al art. 39 de la C.E . y art. 24 de la
C.E ., pues pese al informe
favorable del Ministerio Fiscal se desestima la pretensión en contra de la doctrina
de esta Sala sobre los criterios
aplicables para adoptar la guarda y custodia compartida, y en las sentencias
10
no se motiva debidamente ( art.
120 LOPJ ) la desestimación de la petición efectuada por el Ministerio Fiscal
ni argumentan los motivos de ser
contrario al interés de los menores la medida solicitada.
Tercer motivo.- Infracción del
principio de igualdad en la aplicación de la ley, art. 14 de la CE e
interpretación restrictiva de las
normas que afectan a los derechos fundamentales de la persona, en contra
de la sentencia de 7-6-1984 del
Tribunal Constitucional y de 7-6-1986 de la Sala 3 ª del Tribunal Supremo,
ya que esta misma Audiencia en
sentencias como la 64/14 de 6 de marzo de 2014 , 14/14 de 22 de enero de
2014 , atribuye la guardia y
custodia compartida en casos prácticamente similares.
Remitidas las actuaciones a la
Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, por auto de fecha 2 de diciembre
de 2014 se acordó admitir el
recurso interpuesto y dar traslado a la parte recurrida personada y al Ministerio
Fiscal para que formalizara su
oposición en el plazo de veinte días.
2.-
Admitido el recurso y evacuado el
traslado conferido, la procuradora doña Ana Leal Labrador, en
nombre y representación de doña
Serafina , presentó escrito de oposición al mismo mientras que el Ministerio
Fiscal interesó tras sus
alegaciones la estimación del recurso de casación.
3.-
No habiéndose solicitado por
todas las partes la celebración de vista pública se señaló para votación
y fallo el día 21 de abril del
2015, suspendiéndose por baja del ponente, señalándose nuevamente para el día
14 de octubre del 2015, en que
tuvo lugar.
Ha sido Ponente el Magistrado
Excmo. Sr. D.
Francisco Javier Arroyo
Fiestas ,
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO
.- Resulta acreditado y no
contradicho que D.ª Serafina (funcionaria) y D. Luis Pablo
(médico), contrajeron matrimonio
el 18 de marzo de 2006, del que nacieron los comunes hijos Gracia (
NUM005 de 2009) y Guillermo (
NUM006 de 2011). La esposa vive en piso de alquiler con los hijos, y el
esposo en el piso que fue
familiar y que es propiedad de los padres de D. Luis Pablo , ambos en Jaén.
SEGUNDO
.- La sentencia del Juzgado
estimó la demanda de divorcio interpuesta por D.ª Serafina ,
adjudicando la custodia de los
menores a la madre, con un amplio régimen de visitas al padre, como consta
en los antecedentes de hecho de
la presente sentencia. El juzgado tuvo en cuenta que el régimen de custodia
se mantuvo durante la separación
de hecho, algo más de un año.
TERCERO
.- En la sentencia de la
Audiencia Provincial se desestimó el recurso de apelación interpuesto
por D. Luis Pablo , cuya
estimación fue apoyada por el Ministerio Fiscal.
En la resolución recurrida se
declara:
"Pues bien, esta Sala y aún sin
desconocer el carácter de medida normal y hasta aconsejable cumplidos
determinados parámetros y
circunstancias del sistema de custodia compartida que le atribuye la jurisprudencia
que acabamos de exponer, no puede
sino compartir la conclusión que al respecto se alcanza en la instancia en
cuanto a que el otorgamiento de
la custodia a la madre en el supuesto concreto es la medida más beneficiosa
para la estabilidad de los
menores, que no se olvide cuentan con una corta edad, Gracia a punto de cumplir los
cinco años y Guillermo con tres
años recién cumplidos, pues combinado con el amplísimo régimen de visitas a
favor del apelante, por el que
mantiene el contacto diario durante al menos cuatro horas durante todos los días
laborables, fines de semana
largos, esto es desde el viernes, ampliados en caso de puente cuando los tuviera
en su compañía, y la mitad real
de todas las vacaciones de los menores incluidos los flecos de finales de junio
y principios de septiembre al
finalizar y antes de iniciarse un nuevo curso escolar, al margen de la posibilidad
de comunicación telefónica
diaria, viene a suponer en la práctica, como se reconoce abiertamente en el propio
escrito de apelación, la
instauración de ese sistema de guarda compartida a excepción de la pernocta de
los hijos con el padre en los
días laborables, de modo que no se puede calificar como de simple relación
protocolaria la otorgada al
padre, sino de compromiso y participación activa en la crianza de dichos menores,
proporcionando una relación
realmente estrecha con los mismos similar a la que pudieran venir manteniendo
antes de la crisis, hasta el
punto de que como manifestó D.ª Serafina en el interrogatorio efectuado las
relaciones paterno filiares desde
la separación de hecho han venido siendo ideales, extremo este que además
fue corroborado por la monitora
que se ocupa de Guillermo en la guardería Didac, la Sra. Estrella , que puso
de manifiesto el interés,
implicación y participación de ambos progenitores en su educación -48:29-, aludiendo
a una situación de normalidad
hasta el punto de que ella no sabía que se habían separado -49:20- y constando
que el niño siente devoción por
los dos padres, no habiendo notado nada salvo algunos días al inicio que se
mostró caprichoso y calificando
el estado y comportamiento de Guillermo fue el de genial - 51:38-."
11
Se añade en la sentencia que "no
duda esta Sala de la capacidad del apelante para el cuidado de sus
hijos"... Que la relación entre
ellos no afecta a los menores.
En la resolución recurrida se
tiene en cuenta el buen funcionamiento del sistema adoptado durante la
separación de hecho y la corta
edad de los menores.
Ante esta Sala el Ministerio
Fiscal solicitó la estimación del recurso.
CUARTO
.- La parte recurrida alega la
inadmisibilidad del recurso al no apreciar interés casacional.
Debe rechazarse tal óbice
procesal, en cuanto en el recurso se invocan las resoluciones de esta Sala
que pueden, hipotéticamente,
contradecir lo declarado en la sentencia recurrida, razonando la causa de
discordancia.
QUINTO
. Motivos primero.- Infracción por aplicación indebida del art. 92.8 del Código Civil en
relación
a la concesión de la
custodia compartida de los cónyuges que en este concreto caso no ha sido concedida.
Motivo segundo.- Infracción
del art. 92.8 que exige informe del Fiscal, si bien ya no se requiere que sea
favorable ( STC 185/2012 ),
aunque en este caso lo ha sido, en relación al art. 39 de la C.E . y art. 24 de la
C.E ., pues pese al informe
favorable del Ministerio Fiscal se desestima la pretensión en contra de la doctrina
de esta Sala sobre los
criterios aplicables para adoptar la guarda y custodia compartida, y en las sentencias
no se motiva debidamente (
art. 120 LOPJ ) la desestimación de la petición efectuada por el Ministerio Fiscal
ni argumentan los motivos de
ser contrario al interés de los menores la medida solicitada.
Motivo tercero.- Infracción
del principio de igualdad en la aplicación de la ley, art. 14 de la CE e
interpretación restrictiva
de las normas que afectan a los derechos fundamentales de la persona, en contra
de la sentencia de 7-6-1984
del Tribunal Constitucional y de 7-6-1986 de la Sala 3 ª del Tribunal Supremo,
ya que esta misma Audiencia
en sentencias como la 64/14 de 6 de marzo de 2014 , 14/14 de 22 de enero de
2014 , atribuye la guardia y
custodia compartida en casos prácticamente similares.
Se estiman sustancialmente
los motivos, que se analizan conjuntamente
.
Alega el recurrente que en la
resolución recurrida se reconoce la doctrina jurisprudencial, en cuanto
considera que la custodia
compartida es el sistema normal y deseable, pese a que lo rechaza.
Recuerda el recurrente que en la
sentencia se mantiene:
1. La capacidad de ambos
progenitores.
2. La vinculación afectiva de los
menores con ambos.
3. El compromiso y participación
activa del padre en la crianza de los menores.
4. Que el amplio régimen de
visitas establecido al padre suponía en la práctica un régimen de sistema
compartida, a excepción de la
pernocta de los días laborables.
SEXTO
.- Sobre el sistema de custodia
compartida esta Sala ha declarado:
La interpretación del
artículo 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que
van a quedar afectados por
la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará
cuando concurran alguno de
los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial
en la sentencia de 29 de
abril de 2013 de la siguiente forma "debe estar fundada en el interés de los menores
que van a quedar afectados
por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios
tales como la práctica
anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales;
los deseos manifestados por
los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de
los progenitores de sus
deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales;
el resultado de los informes
exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores
una vida adecuada, aunque en
la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los
progenitores conviven.
Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una
medida excepcional, sino que
al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite
que sea efectivo el derecho
que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones
de crisis, siempre que ello
sea posible y en tanto en cuanto lo sea" ( STS 25 de abril 2014 ).
Como precisa la sentencia de
19 de julio de 2013 : "se prima el interés del menor y este interés, que ni
el artículo 92 del Código
Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica
del Menor , define ni
determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores
tendente a que este tipo de
situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina
12
una relación simplemente
protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración
del otro, termine por
desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con
aquel". Lo que se pretende
es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura
matrimonial y garantizar al
tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones
inherentes a la potestad o
responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo
y crecimiento de sus hijos,
lo que parece también lo más beneficioso para ellos. ( Sentencia 2 de julio de
2014. Rec. 1937/2013
).
Para la adopción del sistema de
custodia compartida no se exige un acuerdo sin fisuras, sino una actitud
razonable y eficiente en orden al
desarrollo del menor, así como unas habilidades para el diálogo que se han
de suponer existentes en los
litigantes, al no constar lo contrario.
Esta Sala debe declarar que la
custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre
los padres exista una relación de
mutuo respeto que permita la adopción actitudes y conductas que beneficien
al menor, que no perturben su
desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se
mantenga un marco familiar de
referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad.
SÉPTIMO
.- A la luz de lo expuesto
debemos declarar que en la sentencia recurrida -pese a la cita
extensa de la doctrina
jurisprudencial- se considera a la custodia compartida, de facto, como un sistema
excepcional que exige una
acreditación especial, cuando la doctrina jurisprudencial lo viene considerando
como el sistema deseable cuando
ello sea posible.
En la resolución recurrida se
acepta que ambos progenitores poseen capacidad para educación de su
hijo y, de hecho, mantiene la
ampliación del sistema de visitas, aproximándolo al de custodia compartida pero
sin instaurarlo sin causa que lo
justifique y sin riesgo objetivable.
Esta Sala no puede aceptar que el
mantenimiento provisional de un sistema de guarda por la madre,
durante la separación de hecho,
impida la adopción del sistema de custodia compartida.
En este sentido la Sentencia de
29 de noviembre de 2013, rec. 494 de 2012 , declara:
En segundo lugar, que haya
funcionado correctamente el sistema instaurado en medidas provisionales
no es especialmente
significativo para impedirlo no solo porque dejaría sin contenido los preceptos que regulan
la adopción de las medidas
definitivas si las provisionales funcionan correctamente, sin atender las etapas del
desarrollo de las hijas,
sino porque tampoco se valora como complemento el mejor interés de las menores en
que se mantenga o cambie en
su beneficio este régimen cuando, incluso, ya ha funcionado durante un tiempo
y se reconoce que ambos
cónyuges están en condiciones de ejercer la custodia de forma individual.
No se aprecian especiales
factores de conflicto entre los progenitores que dificulten el diálogo, máxime
cuando fueron capaces de adoptar
un amplio sistema de estancias de los menores con el padre.
OCTAVO
.- En la resolución recurrida se
menciona la corta edad de los menores, para justificar que no
se adopte el sistema de custodia
compartida, pero al tiempo reconoce que el sistema adoptado tiene un tan
amplio régimen de visitas que es
prácticamente similar al de custodia compartida.
Es decir, si la edad de los
menores no desincentiva tan amplio régimen de visitas tampoco debe ser la
causa de excluir el sistema de
custodia compartida.
En este sentido la Sentencia de
22 de octubre de 2014, rec. 164/2014 , cuando declara que, "
De
acuerdo con el art. 92, en
relación con el art. 90, ambos del C. Civil se ha de entender que no concurre
óbice alguno para la
adopción del sistema de custodia compartida, dado que no se aprecia conflictividad entre
los padres que lo
desaconseje y la relación del padre con el menor es también lo suficientemente entrañable
como para posibilitar un
contacto más estrecho, que "de facto " ya se viene dando.
A la luz de estos datos se
acuerda casar la sentencia recurrida por infracción del art. 92 del C. Civil y
jurisprudencia que lo desarrolla,
asumiendo la instancia, dado que en este caso con el sistema de custodia
compartida:
a) Se fomenta la integración del
menor con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de
presencia.
b) Se evita el sentimiento de
pérdida.
c) No se cuestiona la idoneidad
de los progenitores.
13
d) Se estimula la cooperación de
los padres, en beneficio del menor, que ya se ha venido desarrollando
con
eficiencia.
NOVENO
.- El reparto del tiempo se hará,
en un principio, atendiendo a principios de flexibilidad y al
mutuo entendimiento entre los
progenitores.
A falta de acuerdo el reparto del
tiempo de custodia será semanal, siendo el día de intercambio el lunes
que el progenitor que ostente la
custodia dejará a los menores en el centro escolar, haciéndose ya cargo esa
semana el otro progenitor y así
sucesivamente de forma alternada.
Si fuese festivo el lunes el
progenitor, que ha de hacer la entrega de los niños, los dejará en el domicilio
del otro.
Los períodos vacacionales
escolares de verano, Semana Santa y Navidad, serán por mitad entre los
progenitores, pudiendo elegir el
período concreto, a falta de acuerdo, los años pares el padre y los impares
la madre.
Ambos progenitores satisfarán
directamente los alimentos de los menores en su propio domicilio,
abonando los gastos ordinarios y
extraordinarios al 50%.
DÉCIMO
.- Esta Sala, en funciones de
instancia, acuerda estimar el recurso y establecer el régimen de
la guarda y custodia compartida
sobre los menores.
UNDÉCIMO
.- No procede expresa imposición
de las costas de la casación ( arts. 394 y 398 LEC ).
Por lo expuesto, en nombre del
Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
FALLAMOS
1. ESTIMAR EL RECURSO DE CASACIÓN
interpuesto por D. Luis Pablo , representado por la
Procuradora D.ª Cristina Palma
Martínez, contra sentencia de 8 de mayo de 2014 de la Sección Primera de
la Audiencia Provincial de Jaén
.
2. Casar la sentencia recurrida
en el sentido de adoptar el sistema de custodia compartida de los
menores.
3. El reparto del tiempo se hará,
en un principio, atendiendo a principios de flexibilidad y al mutuo
entendimiento entre los
progenitores.
A falta de acuerdo el reparto del
tiempo de custodia será semanal, siendo el día de intercambio el lunes
que el progenitor que ostente la
custodia dejará a los menores en el centro escolar, haciéndose ya cargo esa
semana el otro progenitor y así
sucesivamente de forma alternada.
Si fuese festivo el lunes el
progenitor, que ha de hacer la entrega de los niños, los dejará en el domicilio
del otro.
Los períodos vacacionales
escolares de verano, Semana Santa y Navidad, serán por mitad entre los
progenitores, pudiendo elegir el
período concreto, a falta de acuerdo, los años pares el padre y los impares
la madre.
Ambos progenitores satisfarán
directamente los alimentos de los menores en su propio domicilio,
abonando los gastos ordinarios y
extraordinarios al 50%.
4. No procede imposición en las
costas del recurso de casación al recurrente.
5. Procédase a la devolución del
depósito para recurrir.
Líbrese al mencionado tribunal la
certificación correspondiente, con devolución de los autos y del rollo
de Sala.
Así por esta nuestra sentencia,
que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto
las copias necesarias, lo
pronunciamos, mandamos y firmamos Jose Antonio Seijas Quintana, Antonio Salas
Carceller, Francisco Javier
Arroyo Fiestas, Eduardo Baena Ruiz. Firmado y rubricado. PUBLICACIÓN.- Leída
y publicada fue la anterior
sentencia por el EXCMO. SR. D.
Francisco Javier Arroyo
Fiestas , Ponente que ha
sido en el trámite de los
presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal
Supremo, en el día de hoy; de lo
que como Secretario de la misma, certifico
JORGE MARTÍNEZ MARTÍNEZ
Abogado
