184/2016 Pensión pobreza

Roj: STS 1288/2016 - ECLI:ES:TS:2016:1288
Id Cendoj: 28079110012016100179
Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Civil
Sede: Madrid
Sección: 1
Nº de Recurso: 2541/2014
Nº de Resolución: 184/2016
Procedimiento: Casación
Ponente: EDUARDO BAENA RUIZ
Tipo de Resolución: Sentencia
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a dieciocho de Marzo de dos mil dieciséis.
La Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados 
indicados al margen, ha visto el
recurso de casación interpuesto contra la sentencia dictada por la Sección 
Primera de la Audiencia Provincial
de Santa Cruz de Tenerife, de fecha 8 de julio de 2014 recaída en el rollo 
de apelación 329/2013 , dimanante
de los autos de divorcio contencioso 262/2012 del Juzgado de Primera 
Instancia nº 4 de Granadilla de Abona.
Ha comparecido ante esta Sala en calidad de parte recurrente don Diego , 
representado por la
procuradora doña María Teresa de Donesteve y Velázquez Gaztelu.
Ha comparecido ante esta Sala en calidad de parte recurrida doña Esperanza , 
representada por la
procuradora doña María Villegas Ruiz.
Ha sido parte el Ministerio Fiscal.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Tramitación en primera instancia.
1.- La procuradora de los Tribunales doña Candelaria Rodríguez Alayón, en 
nombre y representación de
doña Esperanza , formuló demanda de divorcio contra don Diego suplicando al 
Juzgado dictase sentencia
por la que:
«...por formulada demanda de divorcio contra don Diego , a quien deberá 
dársele traslado de la copia
y documentos y previos los trámites legales, junto con la preceptiva 
audiencia del Ministerio fiscal, se dicte en
su día sentencia por la que declare el divorcio de los cónyuges, acordando 
la inscripción de la resolución en el
Registro civil y adopción como medias definitivas las acordadas en los autos 
de medidas provisionales previas
a la demanda nº 32/12 por Auto de 22 de marzo de 2012 del Juzgado de Primera 
Instancia e Instrucción nº
4 de Granadilla de Abona .»
2.- Por Decreto de 16 de mayo de 2012 se admitió a trámite la demanda de 
divorcio, dando traslado
a las partes, compareciendo don Diego , representado por la procuradora doña 
Amparo Duque Martín de
Oliva. El suplico de la contestación es como sigue:
«SUPLICO AL JUZGADO que, teniendo por presentado este escrito, se sirva 
admitirlo; unirlo a los Autos
de su razón, tener por contestada la demanda mostrándonos conformes con la 
Declaración de DIVORCIO y
por opuesto a las medidas solicitadas en ella con base en las alegaciones y 
aclaraciones hechas en el cuerpo
de este escrito y, previo traslado al Ministerio Fiscal y los demás trámites 
de rigor procesal, se dicte en su
día Sentencia que declare el DIVORCIO del matrimonio formado por DON Diego y 
DOÑA Esperanza ,
acordando como medidas definitivas las siguientes:
1) DECRETADO EL DIVORCIO Los esposos residirán en distintos domicilios, como 
hasta ahora y sin
interferirse mutuamente en la vida y actividad del otro y revocación de los 
poderes
2) DOMICILIO FAMILIAR no procede atribución de uso y disfrute por tratarse 
de una vivienda que ya
han abandonado ambos cónyüges
2
3) GUARDA CUSTODIA y PATRIA POTESTAD se atribuye la guarda y custodia del 
hijo menor de edad
habido del matrimonio a la madre siendo la patria potestad compartida
4) PENSIÓN DE ALIMENTOS El padre abonará en concepto de Pensión de Alimentos 
la cantidad
de TREINTA EUROS (30,00 €) mensuales pagaderos entre los días 1 y 5 de cada 
mes cantidad que será
revalorizable conforme al IPC. Los gastos extraordinarios se abonaran al 50% 
por cada progenitor
5) RÉGIMEN DE VISITAS: El régimen de visitas será el mismo que se acordó el 
Auto de fecha 22 de
marzo de 2012 dictado por ese Juzgado en el procedimiento de Medidas 
Provisionales Previas a la Demanda
32/2012 salvo en lo referente a las vacaciones estivales que quedarán de la 
siguiente manera:
Las vacaciones estivales se dividirán en dos períodos:
Desde la finalización del curso escolar hasta el día 31 de julio de cada año 
a las 19:00 horas
Desde el día 31 de julio de cada año a las 19:00 horas hasta el día que 
comiencen las clases
Elegirá, en caso de desacuerdo la madre los años pares el período de 
vacaciones que quiera estar con
el menor y el padre elegirá los años impares.»
3.- El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 4 de Granadilla de 
Abona, dictó sentencia el
5 de octubre de 2012 con la siguiente parte dispositiva:
«Se estima la demanda de divorcio interpuesta por la Procuradora Dña. 
Candelaria Rodríguez Alayón,
en nombre y representación de Dña. Esperanza contra D. Diego representado 
por el Procurador Dña.
Amparo Duque Martín de Oliva, y se declara disuelto por causa de divorcio el 
matrimonio celebrado el día 19
de Diciembre de 2008 formado por los anteriores con todos los efectos 
legales inherentes a dicha declaración
y se adoptan los siguientes pronunciamientos:
1.- Que la Patria Potestad la ostenten ambos progenitores
2°. - Que la guarda y custodia se atribuya la madre.
3°.- El padre tendrá derecho a tener a su hijo en su compañía los fines de 
semana alternos desde el
viernes a 17.00 horas a las 17.00 horas del domingo, verificándose la 
entrega y recogida del menor en el
domicilio materno a través de una tercera persona.
En las vacaciones de Navidad tendrá el niño el padre desde el 23 de 
diciembre de los años pares hasta
el 31 de diciembre a las 20.00 horas y desde las 20.00 horas el 31 de 
diciembre hasta la reanudación del pendo
escolar en los años impares, debiéndolo reintegrar al domicilio familiar en 
el horario indicado anteriormente,
eligiendo el padre en los años impares y la madre en los años pares.
En Semana Santa y Carnaval el menor pasara la mitad de dichos periodos con 
su padre y la otra mitad
con su madre, iniciándose el primer periodo el día siguiente a aquél en que 
finalicen las clases, concluyendo
al medio día del día que constituya la mitad del periodo vacacional. El 
segundo periodo comenzará en ese
mismo día y, finalizará el día inmediatamente anterior al que comience la 
actividad escolar.
Durante las vacaciones estivales, el padre elegirá en los años impares y la 
madre en los años pares
estableciéndose por quincenas el periodo vacacional de manera que:
Del 1 de Julio a 10.00 horas al 15 de Julio a la misma hora y del 1 de 
Agosto a las 10.00 horas hasta
el día 15 de Agosto a la misma hora.
Del 16 de Julio a las 10.00 horas al 31 de Julio a la misma hora y del 16 de 
Agosto a las 10.00 horas
al 31 de Agosto a la misma hora.
4°.- Sin perjuicio de lo que resulte en el pleito principal, se establece la 
obligación del esposo de abonar
la cantidad de 63 euros mensuales en concepto de alimentos a favor del 
menor, más el 50% de los gastos
extraordinarios que genere la educación, crianza o instrucción del menor y 
que deberán ser ingresados dentro
de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que al efecto designe la 
esposa y que serán anualmente
actualizables en función de las variaciones que experimente el I.P.C. o el 
índice que le sustituya.
Se establece la obligación de facilitar la libre comunicación con el menor 
siempre y cuando se produzca
en horas prudentes.»
4.- La representación procesal de doña Esperanza , solicitó la aclaración de 
la anterior resolución por
lo que el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Granadilla de Abona dictó 
Auto el 30 de enero de 2013
con la siguiente parte dispositiva
3
«- Que debo aclarar y aclaro el punto 4 del fallo de la sentencia de 6 de 
octubre de 2012 en el sentido
de donde dice "sin perjuicio de lo que resulte en el pleito principal, se 
establece la obligación del esposo de
abonar la cantidad de 63 euros mensuales en concepto de alimentos a favor 
del menor, más el 50% de los
gastos extraordinarios que genere la educación, crianza o instrucción del 
menor y que deberán ser ingresados
dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que al efecto 
designe la esposa y que serán
anualmente actualizables en función de las variaciones que experimente el 
I.P.C. o el índice que le sustituya"
se diga "Se establece la obligación del esposo de abonar la cantidad de 63 
euros mensuales en concepto
de alimentos a favor del menor. más el 50% de los gastos extraordinarios que 
genere la educación, crianza
o instrucción del menor v que deberán ser ingresados dentro de los cinco 
primeros días de cada mes en la
cuenta que al efectodesigne la esposa v que serán anualmente actualizables 
en función de lasvariaciones que
experimente el I.P.C . ó el índice que le sustituya ".
-Que debo aclarar y aclaro el encabezamiento de la sentencia y señalar que 
en donde dice "Vistos ·por
mí, Dña. Sofía Elena Valdivia López, Juez del Juzgado de Primera lnstancia e 
Instrucción n° 4 de Granadilla
de Abona , los ·presentes autos de divorcio contencioso seguidos en este 
Juzgado con el número 262/2012,
a instancias de la Procuradora Dña. Candelaria Rodríguez Alayón, en nombre y 
representación de Dña.
Esperanza y como demandado D. Diego representado por el Procurador Dña. 
Amparo Duque Martín de Oliva
y asistido de la Letrada Dña. María Elena Martínez Concepción, en virtud de 
las facultades que me confiere la
Constitución española y en nombre del Rey, dicto la siguiente sentencia" se 
deba decir " Vistos por mí, Dña.
Sofía Elena Valdivia López, Juez del Juzgado de Primera Instancia e 
Instrucción n° 4 de Granadilla de Abona,
los presentes autos de divorcio contencioso seguidos en este Juzgado con el 
número262/2012 a instancias de
la Procuradora Dña. Candelaria Rodríguez Alayón,en nombre y representación 
de Dña. Esperanza y asistida
por el Letrado D. Albert Martín Cugno y como demandado D. Diego representado 
por el Procurador Dña.
Amparo Duque Martín de Oliva y asistido de la Letrada Dña . María Elena 
Martínez Concepción, en virtud de
las facultades que me confiere la Constitución española y en nombre del Rey 
dictó la siguiente sentencia .»
SEGUNDO.- Tramitación en segunda instancia
1.- La representación procesal de doña Esperanza interpuso recurso de 
apelación contra la anterior
resolución, correspondiendo su tramitación a la Sección Primera de la 
audiencia Provincial de Santa Cruz de
Tenerife que dictó sentencia el 8 de julio de 2014 con la siguiente parte 
dispositiva:
«Estimar íntegramente el recurso de apelación formulado por la 
representación procesal de Dña.
Esperanza , contra la sentencia dictada en el presente procedimiento; 
revocando parcialmente la sentencia
recurrida en el único sentido de establecer que la parte demandada deberá 
abonar en concepto de pensión
de alimentos para su hijo menor la cantidad de 125 euros mensuales a 
ingresar dentro de los cinco primeros
días de cada mes en la cuenta corriente que designe la actora y que será 
anualmente actualizable conforme
al IPC o índice que le sustituya , mas abono del 50% de los gastos 
extraordinarios que genere la educación,
crianza o instrucción del menor, manteniéndose los restantes 
pronunciamientos de la resolución apelada, y
sin hacer expreso pronunciamiento sobre las costas del recurso.
Procedase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo 
dispuesto en la Disposición
Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.»
TERCERO.- Interposición y tramitación del recurso de casación.
1.- La representación procesal de don Diego , interpuso contra la anterior 
resolución recurso
de casación con base en un único motivo, alegando interés casacional por 
existencia de jurisprudencia
contradictoria.
2.- La Sala dictó Auto el 16 de septiembre de 2015 con la siguiente parte 
dispositiva.
«1.- Admitir el recurso de casación interpuesto por la representación 
procesal de don Diego contra la
sentencia dictada, con fecha 8 de julio de 2014, por la Audiencia Provincial 
de Santa Cruz de Tenerife (sección
1ª), en el rollo de apelación n1 262/2012 del Juzgado de Primera Instancia 
nº 4 de Granadilla de Abona.»
3.- Dado traslado a las partes, el Ministerio Fiscal en su informe impugnó 
el recurso de casación
interpuesto interesando la confirmación de la sentencia recurrida, con las 
consecuencias que de ello se
deriven.
4.- La representación procesal de doña Esperanza , formuló oposición al 
recurso interpuesto de
contrario.
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5.- No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista 
pública se señaló para votación
y fallo del recurso el 19 de enero de 2016 en que tuvo lugar. No habiéndose 
dictado sentencia en el plazo
establecido por haberse prolongado su deliberación.
Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Eduardo Baena Ruiz , Magistrado 
de Sala
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Resumen de Antecedentes.
Son hechos relevantes de la instancia para la decisión del presente recurso 
los que a continuación se
exponen:
1.- Se interpone demanda en juicio de divorcio contencioso, solicitando la 
adopción de medidas respecto
del hijo menor y pensión alimenticia en la cantidad de 125 € a cargo del 
padre.
2.- Opuesta la parte demandada, se dicta sentencia en primera instancia 
decretando el divorcio del
matrimonio, concediendo la patria potestad sobre la menor a ambos padres, la 
guarda y custodia a favor de
la madre y se fija la pensión alimenticia a favor de la hija menor y a cargo 
del padre en 63 € mensuales, en
atención a la falta de ingresos de éste, entendiendo dicha cantidad como el 
mínimo vital proporcional a los
medios de ambos progenitores.
3.- Se dicta sentencia en segunda instancia, estimando el recurso de 
apelación de la madre, acordando
elevar la cuantía de la pensión alimenticia a 125 € mensuales, por entender 
que es el mínimo vital para
garantizar las necesidades del menor, interés prevalente, y ello a pesar de 
la falta de ingresos del padre.
4.- Ambas sentencias comparten como hechos acreditados que el Sr. Diego 
percibió subsidio por
desempleo hasta el 13 de abril de 2012, pero sin que a la fecha de las 
sentencias conste que lo perciba, ni
preste servicios laborales, así como que vive con su madre y ésta le ayuda 
en los gastos ordinarios. Así mismo
que la esposa no presta servicios laborales fijos, realizando trabajos de 
limpieza esporádicos como camarera
de piso, debiendo asumir el pago del alquiler de 300 euros en donde reside 
con el hijo común.
La discrepancia se encuentra en que la sentencia de la Audiencia entiende 
que 63 euros mensuales no
dan cobertura al "mínimo vital" y el interés del hijo es prioritario.
5.- Se formula recurso de casación por parte del demandado, en un único 
motivo en el que se alega
interés casacional por existencia de jurisprudencia contradictoria de 
audiencias provinciales todo ello en
relación con la infracción del principio de proporcionalidad a la hora de 
señalar la cuantía de los alimentos,
debiendo valorarse los ingresos del alimentante a efectos de ajustar la 
pensión a los mismos. Se citan las
SSAP de Asturias, sección 4ª, de 18 de enero de 2013 y de 5 de marzo de 2013 
; de Madrid, sección 24ª,
de 19 de mayo de 2010 ; de Zaragoza, sección 2ª, de 28 de febrero de 2012 ; 
de Córdoba, sección 2ª, de
4 de junio de 2012 y de Murcia, sección 5ª, de 11 de diciembre de 2012 , 
donde se señalan mínimos vitales
inferiores, en atención al caudal de ingresos del alimentante.
SEGUNDO.- Decisión de la Sala.
1.- La sentencia de 17 de febrero de 2015, Rc. 2899/2013 contiene las 
siguientes declaraciones: i) De
inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los 
progenitores, que está basada en un principio de
solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 
39.1 y 3 CE , y que es de la de mayor
contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS de 5 de octubre de 1993 y 8 
de noviembre de 2013 ). De
ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos 
menores de edad, o no, pues al ser
menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son 
deberes insoslayables inherentes
a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de 
la mayor o menor dificultad que se
tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de 
atención.
Por tanto, ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el 
caso concreto y revisar la
Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del 
CC ( STS 16 de diciembre de 2014,
Rc. 2419/2013 ). ii) Lo normal será fijar siempre en supuestos de esta 
naturaleza un mínimo que contribuya
a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y 
cuidado del menor, y admitir sólo
con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la 
suspensión de la obligación, pues ante la
más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y 
circunstancias, se habría de acudir a la
solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del 
progenitor alimentante.
2.- Tal doctrina se reiteró en la sentencia de 2 de marzo de 2015, Rc. 
735/2014 , en la que recoge que:
5
«El interés superior del menor se sustenta, entre otras cosas, en el derecho 
a ser alimentado y en
la obligación de los titulares de la patria potestad de hacerlo "en todo 
caso", conforme a las circunstancias
económicas y necesidades de los hijos en cada momento, como dice el artículo 
93 del Código Civil , y en
proporción al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien 
los recibe, de conformidad con
el artículo 146 CC . Ahora bien, este interés no impide que aquellos que por 
disposición legal están obligados
a prestar alimentos no puedan hacerlo por carecer absolutamente de recursos 
económicos, como tampoco
impide que los padres puedan desaparecer físicamente de la vida de los 
menores, dejándoles sin los recursos
de los que hasta entonces disponían para proveer a sus necesidades.
La falta de medios determina otro mínimo vital, el de un alimentante 
absolutamente insolvente, cuyas
necesidades, como en este caso, son cubiertas por aquellas personas que, por 
disposición legal, están
obligados a hacerlo, conforme a los artículos 142 y siguientes del Código 
Civil , las mismas contra los que
los hijos pueden accionar para imponerles tal obligación, supuesta la 
carencia de medios de ambos padres,
si bien teniendo en cuenta que, conforme al artículo 152.2 CC , esta 
obligación cesa "Cuando la fortuna del
obligado a darlos se hubiere reducido hasta el punto de no poder 
satisfacerlos sin desatender sus propias
necesidades y las de su familia", que es lo que ocurre en este caso respecto 
al padre. Estamos, en suma, ante
un escenario de pobreza absoluta que exigiría desarrollar aquellas acciones 
que resulten necesarias para
asegurar el cumplimiento del mandato constitucional expresado en el artículo 
39 CE y que permita proveer a
los hijos de las presentes y futuras necesidades alimenticias hasta que se 
procure una solución al problema
por parte de quienes están en principio obligados a ofrecerla, como son los 
padres. »
3.- En esta línea jurisprudencial se ha venido pronunciando la Sala en 
sentencias posteriores, como
la de 10 de julio de 2015, Rc. 682/2014 ; 15 de julio de 2015, Rc. 1359/2014 
y 2 de diciembre de 2015, Rc.
1738/2014 .
4.- Acudiendo a la doctrina a que se ha hecho mención y a la penosa 
situación del mínimo vital de la
unidad familiar, resulta ilusorio querer salvar el "mínimo vital" del hijo, 
pues en tales situaciones el derecho
de familia poco puede hacer, a salvo las posibilidades que se recogen en las 
sentencias citadas, debiendo
ser las Administraciones públicas a través de servicios sociales las que 
remedien las situaciones en que tales
mínimos no se encuentren cubiertos.
5.- Aquí se ha de estar al criterio de proporcionalidad y, por ende, la 
sentencia recurrida, con fundamento
en él, no justifica la mayor pensión alimenticia que fija respecto a la 
establecida en la primera instancia.
Por ello el motivo debe prosperar.
TERCERO.- Conforme a los artículos 394.1 y 398.1 de la LEC no procede 
imponer las costas del
recurso.
Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el 
pueblo español.
FALLAMOS
1.º Estimar el recurso de casación interpuesto contra la sentencia dictada 
por la Sección Primera de la
Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, de fecha 8 de julio de 2014 
recaída en el rollo de apelación
329/2013 , dimanante de los autos de divorcio contencioso 262/2012 del 
Juzgado de Primera Instancia nº 4
de Granadilla de Abona.
2.º Casar la sentencia recurrida
3.º En su lugar confirmar la dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 
4 de Granadilla de Abona
el 5 de octubre de 2012, aclarada por Auto de 30 de enero de 2013.
4.º No imponer a la parte recurrente las costas del recurso.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA 
pasándose al efecto
las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Firmado y 
Rubricado.- Francisco Marin
Castan .- Jose Antonio Seijas Quintana.- Antonio Salas Carceller .- 
Francisco Javier Arroyo Fiestas.-
Eduardo Baena Ruiz .-Fernando Pantaleon Prieto .- Xavier O'Callaghan Muñoz.- 
PUBLICACIÓN.- Leída
y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Eduardo Baena 
Ruiz , Ponente que ha sido en el
trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala 
Primera del Tribunal Supremo,
en el día de hoy; de lo que como Letrado/a de la Administración de Justicia 
de la misma, certifico.
 
-----LUIS MIGUEL ALMAZÁN GARCÍA-----
Abogado Col. 65669 Iltre. Col. de Madrid
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