STS 130/2016 de 3 de marzo

Comentario de ASESORÍA JURÍDÍCA
SENTENCIAS DEL TRIBUNAL SUPREMO SOBRE CUSTODIA COMPARTIDA: SSTS 115, 130 Y 133/2016
1-. SE AVALA LA CUSTODIA COMPARTIDA INCLUSO CUANDO ES DENEGADA: STS 115/2016, DE 1 DE MARZO, Y STS 130/2016, DE 3 DE MARZO
Sigue el TS consolidando a la custodia compartida como regla general, en un recorrido que inició hace casi 3 años con su celebérrima STS 257/2013, de 29 de Abril. Y lo hace incluso aunque, en sede casacional, desestime el establecimiento de la guarda conjunta.
La primera de dichas resoluciones “negativas” es la 115/2016,en la cual deniega la guarda conjunta por no existir certezas sino meras expectativas a la hora de hacerla posible por la distancia existente entre los domicilios de los progenitores. Así, refiere el texto de la resolución que “Realmente la distancia no solo dificulta sino que hace inviable la adopción del sistema de custodia compartida con estancias semanales, dada la distorsión que ello puede provocar y las alteraciones en el régimen de vida del menor máxime cuando está próxima su escolarización obligatoria, razones todas ella que motivan la denegación del sistema de custodia compartida”, para señalar a continuación que “Ciertamente el recurrente se comprometió a trasladar su domicilio, pero alabando la buena voluntad del mismo, ello no depende solo de su propio impulso sino que requiere la consolidación del cambio residencial, pues no se aprecia una clara posibilidad de obtención de trabajo en Granada, por lo que estaríamos ante una mera expectativa, cuando menos, incierta”.
Como vemos, no es que el TS haya cambiado su parecer y, de repente, deje de considerar a la custodia compartida como la regla general. Lo que hace nuestro Alto Tribunal es ser coherente con el mejor beneficio para el menor y procura mantenerle una estabilidad en lugar de aplicar a modo de “café para todos” la guarda conjunta. Con ello no está privando al progenitor de derecho alguno, ya que si en el futuro tiene ocasión de trasladar su residencia podrá interesar mediante una modificación de medidas la guarda conjunta. Pero, al haberse producido el traslado ya no estaremos hablando de expectativas sino de certezas y, en ese caso, si no se acredita que la guarda conjunta no puede aplicarse por inadecuada tendría que acordarse por su carácter general.
La segunda de las resoluciones “negativas” es la 130/2016, que deniega la custodia compartida por no haberse articulado con lo que denomina “plan contradictorio”. Podríamos pensar que esto es algo novedoso pero, en realidad, nuestro Alto Tribunal está aplicando los principios elementales del proceso civil, algo que afecta tanto a las peticiones de custodia compartida como a cualquier pretensión en el ámbito civil: lo que se pida, sea lo que sea, debe hacerse de forma clara.
Reza la STS 130/2016 que “Obligación de los padres es no solo interesar este sistema de guarda, bajo el principio de contradicción, sino concretar la forma y contenido de su ejercicio a través de un plan contradictorio ajustado a las necesidades y disponibilidad de las partes implicadas que integre con hechos y pruebas los distintos criterios y la ventajas que va a tener para los hijos una vez producida la crisis de la pareja, lo que no tiene que ver únicamente con la permanencia o no de los hijos en un domicilio estable, sino con otros aspectos referidos a la toma de decisiones sobre su educación, salud, educación y cuidado; deberes referentes a la guarda y custodia, periodos de convivencia con cada progenitor; relación y comunicación con ellos y régimen de relaciones con sus hermanos, abuelos u otros parientes y personas allegadas, algunas de ellas más próximas al cuidado de los hijos que los propios progenitores".
Esa ausencia de “plan contradictorio” por parte del progenitor que peticiona la guarda conjunta combinado con que el menor tiene una situación estable lleva al TS a no acordar la guarda conjunta ya que se colocaría al menor “en una situación de verdadera incertidumbre sobre su cuidado y escolarización, todo ello teniendo en cuenta que el principio que rige los procesos de familia es la posibilidad de cambio de las decisiones judiciales cuando se han alterado las circunstancias, por medio del procedimiento expreso de modificación de medidas”.
Entendemos que con buen criterio el TS fija la guarda materna por la estabilidad que ofrece dicho sistema frente a la oferta y posibilidades del padre (lejanía tanto del domicilio de la madre, como del colegio, así como a su centro de trabajo), combinado con unos turnos de trabajo complicados frente a la estabilidad de la madre (maestra). Esto es, incluso cuando no se acuerda la guarda conjunta nuestro Alto Tribunal la avala como regla general, ya que obliga al juzgador a dar una explicación contundente de porque no se fija la guarda conjunta.
2-. LAS DISCREPANCIAS DE UNA PAREJA SON INHERENTES A LA RUPTURA PERO NO POR ELLO DEBE LIMITARSE LA CUSTODIA COMPARTIDA: STS 133/2016, DE 4 DE MARZO
Continúa nuestro Tribunal Supremo avalando a la custodia compartida como la ella general en los procesos familiares con menores. Y lo hace dando, cada vez, un nuevo argumento a los diferentes parámetros a valorar para el establecimiento d la guarda conjunta.
En la sentencia que hoy comentamos, la 133/2016, repara nuevamente nuestro Alto Tribunal en lo concerniente a las “relaciones entre progenitores”, trayendo a colación lo que nos dijo en, entre otras, en la STS 390/2015: la única exigencia era la del “respeto mutuo” entre los progenitores, sin que la mera alegación de existir malas relaciones suponía un obstáculo para la guarda conjunta.
Pero hoy va, a nuestro modo de ver, un paso más allá. Pero es un paso más allá ilustrado del más elemental sentido, cuando afirma que “Las malas relaciones de los progenitores son, hasta cierto punto, la consecuencia de la ruptura afectiva de la pareja, no pudiendo exigirse que las relaciones sean de armónico diálogo (siempre deseable). Por ello no puede ser causa exclusiva (salvo notoria gravedad) de la negación de un reparto equitativo del tiempo de estancia de los menores”. 
En más de una ocasión hemos afirmado que el “conflicto”, interpretado como discrepancia, es inherente a cualquier ruptura: esto es algo evidente, ya que sin discrepancias en la pareja la ruptura no tendría lugar. Por ello, por evidente, se ve el TS a recordarnos ese aspecto, nos recuerda que siempre y cuando las discrepancias no tengan que ver con la crianza de los hijos debe operar la guarda conjunta.
Pero, además, incide el TS en otro aspecto, como es (si se nos permite la expresión), “llamar a las cosas por su nombre”. Al igual que ya señalaba en la STS 585/2015, si un menor está preparado para unas “visitas”amplias también lo está para la guarda conjunta, ya que no puede limitarse todo aquello que sea beneficioso para un niño.

JORGE MARTÍNEZ MARTÍNEZ

                Abogado
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a tres de Marzo de dos mil dieciséis.
Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados al margen indicado, el
recurso de casación contra la sentencia dictada en grado de Apelación por la Sección 4.º de la Audiencia
Provincial de Palma de Mallorca, como consecuencia de autos de juicio divorcio n.º 319/2013, seguidos ante
el Juzgado de Primera Instancia n º 20 de Palma de Mallorca, cuyo recurso fue interpuesto ante la mencionada
Audiencia por la representación procesal de don Cosme , representado ante esta Sala por la Procuradora
de los Tribunales doña Carmen Azpeitia Bello; siendo parte recurrida doña Victoria , representada por la
Procuradora de los Tribunales doña Elena Puig Turegano. Autos en los que también ha sido parte el Ministerio
Fiscal.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- La procuradora doña Ana María Vicens Pujol, en nombre y representación de doña Victoria
, interpuso demanda sobre juicio de divorcio, contra don Cosme y alegando los hechos y fundamentos de
derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado se dictara sentencia por la que:
«1. Se decrete la separación judicial del matrimonio contraído por mi mandante con don Cosme .
2. Se adopten como medidas definitivas las solicitadas en este escrito, en el hecho séptimo de la parte
de hechos de la demanda.
3. Se resuelva sobre la posesión de los bienes detallados en el hecho octavo de la presente demanda.
4. Se extienda oportuno mandamiento por el que se inscriba la separación en el Registro de Lloseta».
El Ministerio Fiscal presentó escrito contestando la demanda y alegando los hechos y fundamentos que
estimó de aplicación, terminó suplicando se dicte sentencia conforme a lo que resulte probado y en base a
los preceptos invocados.
2.- La procuradora doña Pilar Marina Pacheco Bernabé, en nombre y representación de don Cosme ,
contestó a la demanda y formulo reconvención oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró
de aplicación terminó suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia por la que:
«acuerde la disolución del matrimonio formulado por doña Victoria y don Cosme , contraído en
el municipio de LLeseta en fecha 27 de marzo de 1004, interesando como efectos del mismo las medidas
solicitadas en el suplico de esta contestación a la demanda , dando por reproducidos todos los hechos de la
misma».La procuradora doña Ana Mª Vicens Pujol, en nombre y representación de doña Victoria , contestó
a la reconvención oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación terminó
suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia por la que:
«de conformidad con las peticiones formalizadas en el escrito de demanda principal de doña Victoria
, corregidas en el presente escrito de contestación, y por el que en definitiva se solicitada que frente a las
medidas principales y subsidiarias formalizadas en la demanda reconvencional se acuerden:
«1.- La Patria Potestad: Compartida. Y en los términos expuestos en el HECHO
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SEGUNDO DE LA CONTESTACIÓN.
2.- Guarda y Custodia: Exclusiva de la madre.
3.- Régimen de visitas, comunicación y estancia de los hijos: En los términos expuestos en el HECHO
CUARTO DE LA CONTESTACIÓN.
1.- MIENTRAS LA MENOR REQUIERA LA LACTANCIA MATERNA que las visitas del padre lo sean
con previo aviso anticipado de cinco a seis horas como mínimo, y por tiempo espacio de una a dos horas
los LUNES, MIERCOLES, y VIERNES a partir de las 17,00 h en el domicilio de Lloseta y sin que el padre
pueda llevarse a la menor fuera de dicho domicilio, o en su caso a escasa distancia del mismo (200/300 m)
en atención al exclusivo beneficio e interés de la menor, que puede precisar de la madre para la debida e
irregular alimentación.
2.- UNA VEZ ALCANZADA LA NO NECESIDAD DE LACTANCIA MATERNA y LA EDAD Y LAS
CONDICIONES de la menor LO PERMITAN:
1.- Visitas: Dos veces a la semana, por espacio de una hora y media, los martes y jueves desde las
17:00 a 18:30 h.
2.- Estancias con su padre: Solicitamos adaptación gradual de las mismas, en el sentido de que el
primer mes sea de sábados alternos desde las 11 :00 h hasta las 1 8:30 h; el segundo mes sea de sábados (de
11:00 h hasta las 1 8:30 h) y domingos (desde 11:00 h hasta 18:30 h) sin pernoctación; y a a partir del tercer
mes: Fines de semana alternos, desde las 11:00 de la mañana del sábado hasta las 18:30 h del domingo.
3.- Los períodos vacacionales de Navidad y Semana Santa a dividirse entre los dos progenitores, por
mitad, determinándose que para caso de que no hubiese acuerdo en los años impares elegirá la madre el
periodo (primera o segunda mitad) y en los pares el padre. El progenitor a quien corresponda la elección
deberá notificarlo de forma fehaciente al otro con una antelación de 10 días antes del inicio de cada uno de
los citados períodos vacacionales.
4.- El periodo vacacional de verano: a falta de acuerdo, por mitades quincenales los meses de julio y
agosto; eligiendo la madre dichas mitades en los años impares y el padre en los pares, el progenitor que tenga
el derecho de elección deberá notificarlo al otro de forma fehaciente con un mes de antelación al inicio de las
vacaciones estivales. En el período quincenal que el padre o la madre no tenga a la menor, la podrá visitar
una vez a la semana el miércoles desde las 17:00 hasta las 20:00 h.
4.- Pensión y gastos extraordinarios: Pensión mensual de 300,00 € a ingresar en los cinco primeros
días de cada mes en la cta. bancaria que se señale, y gastos extraordinarios por mitad. Todo ello según los
términos expuestos en el HECHO QUINTO DE LA CONTESTACION.
5.- Vivienda Familiar: En los términos expuestos en el HECHO SEXTO DE LA CONTESTACIÓN.
6.- Cargas del matrimonio: En los términos expuestos en el HECHO SEPTIMO DE LA CONTESTACION.
7.- REGIMEN ECONÓMICO y BIENES DEL MATRIMONIO. Según consta en HECHO OCTAVO DE
LA CONTESTACION y POR OTROSI FINAL DEL PRESENTE».
3.- Previos los trámites procesales correspondiente y práctica de la prueba propuesta por las partes y
admitidas el Ilmo Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia n º 20 de Palma de Mallorca, dictó
sentencia con fecha 20 de noviembre de 2013 , cuya parte dispositiva es como sigue FALLO:
«Estimando en parte la demanda principal y en parte la demanda reconvencional formuladas por Doña
Victoria y Don Cosme , acuerdo la disolución por divorcio del matrimonio de los expresados cónyuges, con
todos los efectos legales inherentes, y en especial los siguientes
1°) Se atribuye la guarda y custodia de la hija menor Micaela a la madre Sra Victoria , ejerciendo
conjuntamente ambos progenitores la patria potestad, hasta el día 17 de junio de 2014.
2°) Se atribuye al demandado Sr. Cosme el uso de la vivienda familiar sita en URBANIZACIÓN000
número NUM000 , de Valldemossa, con su mobiliario y ajuar.
Los gastos derivados de la propiedad de dicho inmueble.(impuesto sobre bienes inmuebles, etc)
serán satisfechos por ambos litigantes, mientras que los dimanantes de su utilización (suministros, tasas por
servicios, etc) serán abonados por el demandado
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3°) Desde el día 1 de diciembre de 2013 y hasta el día 17 de junio de 2014, el demandado Sr. Cosme
disfrutará de derecho de visitas para con la hija menor Micaela en los siguientes términos:
a) Los lunes y miércoles, desde las 16 a las 20 horas.
b) Los fines de semana alternos, desde las 16 horas del viernes a las 20 horas del domingo.
c) En todos los casos el padre recogerá y reintegrará a la hija menor en el domicilio materno o en la
guardería, según corresponda.
4°) Hasta el día 17 de junio de 2014, el demandado Sr. Cosme abonará a la demandante Sra. Victoria
en concepto de pensión de alimentos para la hija menor Micaela la cantidad de 200 euros mensuales, con
efectos desde el día 1 de mayo de 2013, por meses anticipados y dentro de los días 1 a 5 de cada mes, en
la cuenta de titularidad de la demandante que ésta designe. Esta cantidad será actualizada anualmente con
efectos a la misma fecha, conforme al índice de precios al consumo publicado por el Instituto Nacional de
Estadística u organismo que lo sustituya.
5°) Hasta el día 17 de junio de 2014, ambos litigantes satisfarán por mitad los gastos extraordinarios
de la hija menor Micaela .
6°) A partir del día 17 de junio de 2014, se atribuye la patria potestad y la guarda y custodia compartida
sobre la hija menor Micaela a ambos progenitores. Esta última será ejercida del siguiente modo:
a) Durante el curso escolar computado conforme al calendario aprobado por la Comunidad Autónoma,
la hija menor estará con la madre y con el padre en semanas sucesivas, que se iniciarán y finalizarán a las
20 horas de los domingos. El primer turno de estancias del padre comenzará a las 20 horas del domingo día
22 de junio de 2014.
b) Las vacaciones escolares de Navidad se dividirán en dos períodos para estancias de, la hija menor
con cada uno de los progenitores. El primer período incluirá desde las 20 horas del día de finalización de las
clases del primer trimestre hasta las 20 horas del día 31. de diciembre, y el segundo período se extenderá
desde dicho día y hora hasta las 20 horas del día previo al de comienzo de las clases del segundo trimestre.
Los años pares la menor estará con el padre en el primer período y con la madre en el segundo período. Los
años impares será a la inversa.
c) Las vacaciones escolares de Semana Santa se dividirán en dos períodos para estancias de la hija
menor con cada uno de los progenitores. El primer período incluirá desde las 20 horas del día de finalización de
las clases del segundo trimestre hasta las 20 horas del Lunes de Pascua, y el segundo período se extenderá
desde dicho día y hora hasta las 20 horas del día previo al de comienzo de las clases del tercer trimestre.
Los años pares la menor estará con el padre en el primer período y con la madre en el segundo período. Los
años impares será a la inversa.
d) Durante las vacaciones de verano la hija menor estará con la madre y con el padre en semanas
sucesivas o fracción, que se iniciarán y finalizarán a las 20 horas del día que corresponda. Tales turnos
semanales comenzarán a las 20 horas del día de finalización de las clases del tercer trimestre, y concluirán a
las 20 horas del día previo al de comienzo de las clases del nuevo curso escolar. En los años pares la menor
estará con el padre en el primer turno y sucesivos impares, y con la madre en el segundo turno y sucesivos
pares. En los años impares será a la inversa.
e) En todos los casos la menor será recogida por el progenitor que deba hacerse cargo de su custodia
o por persona autorizada, en el centro escolar o en el domicilio del otro progenitor, según corresponda.
7°) En cumplimiento de su respectiva obligación de alimentos para con la hija menor Micaela , durante
su custodia compartida cada uno de los progenitores se hará cargo de sus necesidades ordinarias (ropa,
calzado, higiene, transporte, alimentación, ocio, etc) durante sus períodos de convivencia.
8°) Durante la custodia compartida, los gastos de carácter médico y farmacéutico no cubiertos por
póliza de seguro o por la Seguridad Social, así como los gastos derivados de la educación de la hija de
carácter obligatorio y/o necesario serán abonados por ambos progenitores por mitad. De la misma forma serán
satisfechos los gastos extraordinarios de la hija menor que sean concordados por ambos progenitores, o que
dispongan de autorización judicial supletoria.
9°) Se atribuye a la demandante Sra. Victoria la facultad de decidir sobre la asistencia de la hija menor
a una guardería durante los períodos en que la madre ejerza su guarda y custodia. Desestimo las restantes
pretensiones formuladas por las partes.
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Desestimo las restantes pretensiones formuladas por las partes.
No se hace expreso pronunciamiento en costas».
SEGUNDO.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación, por la representación procesal de
doña Victoria . La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, dictó sentencia con fecha
17 de noviembre de 2014 , cuya parte dispositiva es como sigue:
«1) Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto
por la Procuradora D. ANA MARIA VICENS PUJOL, en nombre y representación de Dª. Victoria , contra
la sentencia de fecha 20 de Noviembre de 2013 , dictada por el Ilmo. Magistrado del Juzgado de Primera
Instancia n° 20 de los de Palma, en el procedimiento del cual el presente Rollo dimana, cuya sentencia, en
su consecuencia, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS en los extremos que se indicarán a continuación;
CONFIRMANDOLA en los demás.
A) Se atribuye la guarda y custodia de la hija menor Micaela a la madre Sra. Victoria , ejerciendo
conjuntamente ambos progenitores la patria potestad.
B) El padre Sr. Cosme disfrutará de derecho de visitas para con la hija menor Micaela en los siguientes
términos.
a) Los lunes y miércoles, desde las 16 a las 20 horas.
b) Los fines de semana alternos, desde las 16 horas del viernes a las 20 horas del domingo.
c) En todos los casos el padre recogerá y reintegrará a la hija menor en el domicilio materno o en la
guardería, según corresponda.
Las vacaciones escolares de Semana Santa, verano y Navidad se distribuirán las estancias de la menor
por mitad entre ambos progenitores; eligiendo, en caso de desacuerdo, la madre los años pares y el padre
los impares. Aunque las vacaciones de verano se distribuirán por mitad entre ambos progenitores, la menor
pasará solo períodos de 15 días seguidos con cada uno de ellos o fracción que reste.
2) No procede hacer especial pronunciamiento de las costas de esta alzada».
Con fecha 22 de diciembre de 2014, se dicto auto de aclaración cuya parte dispositiva DICE:
«La Sala acuerda: 1) Que debemos acordar y acordamos no haber lugar a aclarar la sentencia dictada
en el presente rollo por los motivos expuestos en los fundamentos furidicos del presente auto».
TERCERO.- Contra la expresada sentencia interpuso recurso de casación representación de don
Cosme con apoyo en los siguientes Motivo: Único.- Al amparo del artículo 477.3 de la LEC , en el que se
alega la infracción del art 92 del CC y la existencia de interés casacional porque la sentencia recurrida se
opone a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo contenida en SSTS de 29 de abril de 2013 , 25 de
abril de 2014 , 2 de julio de 2014 , 19 de julio de 2013 y 22 de julio de 2011 , en lo que a la doctrina relativa a
la guarda y custodia compartida se refiere, así como a los criterios a tener en cuenta para el establecimiento
del referido sistema de guarda y custodia compartida.
Remitidas las actuaciones a la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por auto de fecha 24 de junio de
2015 , se acordó admitir el recurso interpuesto y dar traslado a la parte para que formalizaran su oposición
en el plazo de veinte días.
2.- Admitido el recurso y evacuado el traslado conferido, la procuradora doña Elena Puig Turégano, en
nombre y representación de doña Victoria , presento escrito de impugnación al mismo.
Admitido el recurso y evacuado el traslado conferido al Ministerio Fiscal presentó escrito interesando
se case la sentencia anulando la dictada por la Sección cuarta de la AP de Palma de Mallorca.
3.- No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación
y fallo el día 17 de febrero de 2016, en que tuvo lugar.
Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Jose Antonio Seijas Quintana,
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- La sentencia recurrida niega al ahora recurrente la custodia compartida de su hija,
Micaela , nacida el NUM001 de 2012, con el siguiente argumento: "...el cumplimiento por la menor de
dieciocho meses de vida, que la lactancia de dicha menor deje de ser un argumento excluyente de la custodia
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paterna, así como el deseo del padre de involucrarse plenamente en los cuidados de la hija desde sus primeros
días de vida, y que la guarda y custodia compartida no se trate de una medida excepcional, hechos que
tiene en cuenta, principalmente, el Juez "a quo" en la sentencia de instancia para acordar, a partir del 17 de
Junio de 2014, la guarda y custodia compartida , no son suficientes, a juicio de esta Sala, para establecer
dicho régimen, en beneficio o interés de la menor.
Y ello por cuanto consideramos que lo más beneficioso para dicha menor es que continúe bajo la guarda
y custodia de la madre, ya que es ésta quién se ha dedicado prácticamente en exclusiva al cuidado de la
menor desde su nacimiento, y sin que se le pueda efectuar reproche de ningún tipo en cuanto a las labores de
cuidado, atención y correcto ejercicio de las funciones parentales. Entendiendo esta Sala, conforme hemos
expuesto antes, que el hecho de que la menor cumpla 18 meses y el hecho de que en la sentencia de instancia
se considere que no precisa lactancia modifique tal consideración.
A lo anteriormente indicado debemos añadir que la madre por su profesión (maestra) y por la reducción
de jornada que solicitó así como por tener su trabajo en el mismo pueblo de Lloseta donde tiene su domicilio
tiene más disponibilidad de tiempo para el cuidado y la atención de la menor. Pues aunque el padre con la
contestación a la demanda y demanda de reconvención aportó escritos de sus compañeros de trabajo en el
que manifestaban que se ofrecían para realizar los cambios de guardia pertinentes para que pudiera llevar a
cabo la guarda y custodia compartida, debe tenerse en cuenta que vive en Valldemosa, en la Urbanización...,
y su centro de trabajo está en el Parque de Bomberos de Felanitx, manifestando en su declaración prestada
en el acto de la vista que hacen guardias de 24 horas y después tienen 3 días de descanso y también 3 horas
que puede recuperarlas cuando quiere".
El recurso de casación del padre se compone de un único motivo por infracción del artículo 92 del CC y
la existencia de interés casacional porque la sentencia recurrida se opone a la doctrina de esta Sala expresada
en las sentencias de 22 de julio 2011 ; 29 de abril y 19 de julio de 2013 ; 25 de abril y 2 de julio de 2014 ,
así como a los criterios a tener en cuenta para el establecimiento del referido sistema de guarda y custodia
compartida; medida que, a juicio de quien recurre, no debe interpretarse como extraordinaria o excepcional.
Considera que no es cierto que la madre se haya ocupado desde su nacimiento de la menor puesto que desde
el 14 de junio hasta el 19 de noviembre de 2014, ha permanecido bajo este sistema de guarda compartida,
por semanas alternas en los términos fijados en la sentencia del Juzgado y durante este tiempo no ha existido
queja alguna en relación al cuidado de la menor, habiendo quedado demostrado que ambos están capacitados
para su cuidado, especialmente ahora que no existe la lactancia materna. Concurren, en suma, todos los
requisitos para acordar este régimen de guarda, siendo solo las relaciones personales entre los progenitores
el único aspecto negativo, ya que la disponibilidad y tiempo del padre para dedicarse al cuidado de la menor
resulta acreditado.
SEGUNDO.- El recurso se desestima.
Esta Sala, como recuerdan las sentencias de 25 de abril 2014 , 16 de febrero 2015 y 11 de febrero de
2016 , entre otras, ha declarado sobre la custodia compartida lo siguiente: «La interpretación del artículo 92,
5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que
se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios
reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013
de la siguiente forma "debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la
medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de
los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los
menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en
relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos
legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica
pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la
redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario,
habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos
tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y
en tanto en cuanto lo sea"».
Como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013 : "se prima el interés del menor y este interés, que ni
el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica
del Menor , define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores
tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina
una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración
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del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con
aquel". Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura
matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones
inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo
y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos.» ( Sentencia 2 de julio de
2014, rec. 1937/2013 ).
Pues bien, los hechos que tiene en cuenta la sentencia no permiten establecer este régimen en interés
de la menor. Obligación de los padres es no solo interesar este sistema de guarda, bajo el principio de
contradicción, sino concretar la forma y contenido de su ejercicio a través de un plan contradictorio ajustado
a las necesidades y disponibilidad de las partes implicadas que integre con hechos y pruebas los distintos
criterios y la ventajas que va a tener para los hijos una vez producida la crisis de la pareja, lo que no tiene que
ver únicamente con la permanencia o no de los hijos en un domicilio estable, sino con otros aspectos referidos
a la toma de decisiones sobre su educación, salud, educación y cuidado; deberes referentes a la guarda
y custodia, periodos de convivencia con cada progenitor; relación y comunicación con ellos y régimen de
relaciones con sus hermanos, abuelos u otros parientes y personas allegadas, algunas de ellas más próximas
al cuidado de los hijos que los propios progenitores; todo ello sobre la base debidamente acreditada de lo
que con reiteración ha declarado esta Sala sobre la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones
con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número
de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto
mutuo en sus relaciones personales, con la precisión - STS 22 de julio de 2011 - de que "las relaciones entre
los cónyuges por sí solas no son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida.
Solo se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándolo, el interés del menor".
Sucede en este caso que es la madre quien se dedicó prácticamente en exclusiva al cuidado de la niña
desde su nacimiento hasta el momento actual y que por tal motivo solicitó una reducción de la jornada laboral
como maestra para tener más disponibilidad de tiempo para el cuidado y atención de la menor; sin que se
le pueda efectuar reproche de ningún tipo en cuanto a las labores de cuidado, atención y correcto ejercicio
de las funciones parentales.
A su vez el padre, bombero de profesión, tiene un trabajo por el sistema de turnos, por el que realiza
guardias de 24 horas, contando luego con tres días de descanso. Vive en Valldemosa situado a 35 kilómetros
del domicilio de la menor, y tiene su puesto de trabajo en Felanitx, situado a unos 54 kilómetros de Valldemosa
y a unos 36 kilómetros de Lloseta. En estos momentos la niña está escolarizada en un centro público de
Lloseta y ningún plan contradictorio ofrece el padre sobre los pormenores en que va a consistir la custodia
compartida teniendo en cuenta todas estas circunstancias. Lo cierto es que existe una situación estable para
la menor, y no parece conveniente acordar un régimen de custodia como el interesado que no resulta el
más idóneo para proteger el interés de la menor que es lo que, en definitiva, fundamenta la medida, pues
se le coloca en una situación de verdadera incertidumbre sobre su cuidado y escolarización, como así lo ha
considerado la sentencia recurrida, y todo ello teniendo en cuenta que el principio que rige los procesos de
familia es la posibilidad de cambio de las decisiones judiciales cuando se han alterado las circunstancias, por
medio del procedimiento expreso de modificación de medidas.
TERCERO.- Se desestima el recurso, y se imponen las costas a la recurrente, según los artículos 394
y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .
Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
FALLAMOS
1 º Desestimar el recurso de casación formulado por don Cosme contra la sentencia dictada por la
Audiencia Provincial de Palma de Mallorca - Sección 4ª- de fecha 17 de noviembre de 2014 , con expresa
imposición de las costas a la recurrente.
Líbrese al mencionado Tribunal la certificación correspondiente, con devolución de los autos y rollo de
la Sala.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto
las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos Francisco Marin Castan. Jose Antonio Seijas
Quintana Antonio Salas Carceller. Francisco Javier Arroyo Fiestas Eduardo Baena Ruiz. Fernando Pantaleon
Prieto Xavier O'Callaghan Muñoz.Firmado y Rubricado. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior
sentencia por el EXCMO. SR. D. Jose Antonio Seijas Quintana, Ponente que ha sido en el trámite de los
presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de
hoy; de lo que como Letrado/a de la Administración de Justicia de la misma, certifico.