STS 115/2016 de 1 de marzo
Comentario de la ASESORÍA JURÍ
SENTENCIAS DEL TRIBUNAL SUPREMO SOBRE CUSTODIA COMPARTIDA: SSTS 115, 130 Y 133/2016
1-. SE AVALA LA CUSTODIA COMPARTIDA INCLUSO CUANDO ES DENEGADA: STS 115/2016, DE 1 DE MARZO, Y STS 130/2016, DE 3 DE MARZO
Sigue el TS consolidando a la custodia compartida como regla general, en un recorrido que inició hace casi 3 años con su celebérrima STS 257/2013, de 29 de Abril. Y lo hace
incluso aunque, en sede casacional, desestime el establecimiento de la guarda conjunta.
La primera de dichas resoluciones “negativas” es la 115/2016,en la cual deniega la guarda conjunta por no existir certezas sino meras expectativas a la hora de hacerla posible
por la distancia existente entre los domicilios de los progenitores. Así, refiere el texto de la resolución que “Realmente la distancia no solo dificulta sino que hace
inviable la adopción del sistema de custodia compartida con estancias semanales, dada la distorsión que ello puede provocar y las alteraciones en el régimen de vida del menor
máxime cuando está próxima su escolarización obligatoria, razones todas ella que motivan la denegación del sistema de custodia compartida”, para señalar a continuación que
“Ciertamente el recurrente se comprometió a trasladar su domicilio, pero alabando la buena voluntad del mismo, ello no depende solo de su propio impulso sino que requiere la
consolidación del cambio residencial, pues no se aprecia una clara posibilidad de obtención de trabajo en Granada, por lo que estaríamos ante una mera expectativa, cuando
menos, incierta”.
Como vemos, no es que el TS haya cambiado su parecer y, de repente, deje de considerar a la custodia compartida como la regla general. Lo que hace nuestro Alto Tribunal es ser
coherente con el mejor beneficio para el menor y procura mantenerle una estabilidad en lugar de aplicar a modo de “café para todos” la guarda conjunta. Con ello no está
privando al progenitor de derecho alguno, ya que si en el futuro tiene ocasión de trasladar su residencia podrá interesar mediante una modificación de medidas la guarda
conjunta. Pero, al haberse producido el traslado ya no estaremos hablando de expectativas sino de certezas y, en ese caso, si no se acredita que la guarda conjunta no puede
aplicarse por inadecuada tendría que acordarse por su carácter general.
La segunda de las resoluciones “negativas” es la 130/2016, que deniega la custodia compartida por no haberse articulado con lo que denomina “plan contradictorio”. Podríamos
pensar que esto es algo novedoso pero, en realidad, nuestro Alto Tribunal está aplicando los principios elementales del proceso civil, algo que afecta tanto a las peticiones
de custodia compartida como a cualquier pretensión en el ámbito civil: lo que se pida, sea lo que sea, debe hacerse de forma clara.
Reza la STS 130/2016 que “Obligación de los padres es no solo interesar este sistema de guarda, bajo el principio de contradicción, sino concretar la forma y contenido de su
ejercicio a través de un plan contradictorio ajustado a las necesidades y disponibilidad de las partes implicadas que integre con hechos y pruebas los distintos criterios y la
ventajas que va a tener para los hijos una vez producida la crisis de la pareja, lo que no tiene que ver únicamente con la permanencia o no de los hijos en un domicilio
estable, sino con otros aspectos referidos a la toma de decisiones sobre su educación, salud, educación y cuidado; deberes referentes a la guarda y custodia, periodos de
convivencia con cada progenitor; relación y comunicación con ellos y régimen de relaciones con sus hermanos, abuelos u otros parientes y personas allegadas, algunas de ellas
más próximas al cuidado de los hijos que los propios progenitores".
Esa ausencia de “plan contradictorio” por parte del progenitor que peticiona la guarda conjunta combinado con que el menor tiene una situación estable lleva al TS a no acordar
la guarda conjunta ya que se colocaría al menor “en una situación de verdadera incertidumbre sobre su cuidado y escolarización, todo ello teniendo en cuenta que el principio
que rige los procesos de familia es la posibilidad de cambio de las decisiones judiciales cuando se han alterado las circunstancias, por medio del procedimiento expreso de
modificación de medidas”.
Entendemos que con buen criterio el TS fija la guarda materna por la estabilidad que ofrece dicho sistema frente a la oferta y posibilidades del padre (lejanía tanto del
domicilio de la madre, como del colegio, así como a su centro de trabajo), combinado con unos turnos de trabajo complicados frente a la estabilidad de la madre (maestra). Esto
es, incluso cuando no se acuerda la guarda conjunta nuestro Alto Tribunal la avala como regla general, ya que obliga al juzgador a dar una explicación contundente de porque no
se fija la guarda conjunta.
2-. LAS DISCREPANCIAS DE UNA PAREJA SON INHERENTES A LA RUPTURA PERO NO POR ELLO DEBE LIMITARSE LA CUSTODIA COMPARTIDA: STS 133/2016, DE 4 DE MARZO
Continúa nuestro Tribunal Supremo avalando a la custodia compartida como la ella general en los procesos familiares con menores. Y lo hace dando, cada vez, un nuevo argumento
a los diferentes parámetros a valorar para el establecimiento d la guarda conjunta.
En la sentencia que hoy comentamos, la 133/2016, repara nuevamente nuestro Alto Tribunal en lo concerniente a las “relaciones entre progenitores”, trayendo a colación lo que
nos dijo en, entre otras, en la STS 390/2015: la única exigencia era la del “respeto mutuo” entre los progenitores, sin que la mera alegación de existir malas relaciones
suponía un obstáculo para la guarda conjunta.
Pero hoy va, a nuestro modo de ver, un paso más allá. Pero es un paso más allá ilustrado del más elemental sentido, cuando afirma que “Las malas relaciones de los progenitores
son, hasta cierto punto, la consecuencia de la ruptura afectiva de la pareja, no pudiendo exigirse que las relaciones sean de armónico diálogo (siempre deseable). Por ello no
puede ser causa exclusiva (salvo notoria gravedad) de la negación de un reparto equitativo del tiempo de estancia de los menores”.
En más de una ocasión hemos afirmado que el “conflicto”, interpretado como discrepancia, es inherente a cualquier ruptura: esto es algo evidente, ya que sin discrepancias en
la pareja la ruptura no tendría lugar. Por ello, por evidente, se ve el TS a recordarnos ese aspecto, nos recuerda que siempre y cuando las discrepancias no tengan que ver con
la crianza de los hijos debe operar la guarda conjunta.
Pero, además, incide el TS en otro aspecto, como es (si se nos permite la expresión), “llamar a las cosas por su nombre”. Al igual que ya señalaba en la STS 585/2015, si un
menor está preparado para unas “visitas”amplias también lo está para la guarda conjunta, ya que no puede limitarse todo aquello que sea beneficioso para un niño.
JORGE MARTÍNEZ MARTÍNEZ
Abogado
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a uno de Marzo de dos mil dieciséis.
Esta Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los magistrados al margen reseñados, ha visto
el recurso extraordinario por infracción procesal y de casación interpuestos contra la sentencia dictada en
recurso de apelación núm. 424/2014 de la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Granada , como
consecuencia de autos de juicio de familia por guarda y custodia contenciosa núm. 1978/2013, seguidos ante
el Juzgado de Primera Instancia número 16 de Granada, recurso interpuesto ante la citada Audiencia por don
Erasmo , representado por la procuradora doña Isabel María Salgado Gallego, bajo la dirección letrada de
doña Aránzazu de la Fuente Rodríguez, compareciendo en esta alzada en su nombre y representación la
procuradora doña María Jesús Gutiérrez Aceves en calidad de recurrente y en calidad de recurrido se persona
doña Isabel representada por la procuradora doña Mónica de la Paloma Fente Delgado bajo la dirección
letrada de don Miguel Ángel Rosales Leal y con la intervención del Ministerio Fiscal.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- 1.- Don Erasmo y en su nombre y representación la procuradora doña Isabel María Salgado
Gallego, interpuso demanda de juicio para la adopción de medidas paternofiliales contra doña Isabel y,
alegando los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado
se dictara sentencia:
«En la que, al reconocer la ruptura de la unión paramatrimonial existente hasta ahora entre las partes,
se acuerden los siguientes efectos:
A) Decretar que la patria potestad del hijo menor de edad Luis Carlos , la ejercerán conjuntamente
ambos progenitores, en beneficio de éste.
B) Atribuir conjuntamente la guarda y custodia del hijo menor a ambos progenitores, y que se
desarrollará de la siguiente manera: el menor pasará una semana de domingo a domingo, con cada progenitor,
debiendo trasladarse éste al domicilio del progenitor a quien corresponda dicho periodo, con recogida y
reintegro a las 20:00 horas.
En cuanto al régimen de vacaciones estivales, el menor disfrutará la mitad de las mismas con cada
progenitor. Se computarán como vacaciones los meses de julio y agosto, y los progenitores tendrán al menor
en su compañía la mitad de este periodo que quedará distribuido en periodos quincenales alternos.
La decisión de la elección de las vacaciones se efectuará de mutuo acuerdo por escrito entre ambos
progenitores, y deberán acordarlo con una antelación mínima de dos meses; el padre elegirá los años impares
y la madre los pares.
El lugar de recogida y reintegro de las menores será el domicilio del progenitor custodio en ese momento.
En casos de no poder realizarse la recogida o entrega por los progenitores bien sea por causas laborales o
de salud que les imposibiliten quedan expresamente autorizados para la recogida y reintegro los familiares
de ambos.
2
Con este régimen de relaciones paterno-filiales las partes asumen el compromiso de comunicarse todas
las decisiones que, con respecto a sus hijos, adopten en el futuro, así como todo aquello que, conforme al
interés prioritario de los menores, deban conocer ambos padres.
Para ello, los progenitores deberán establecer el cauce de comunicación que mejor se adapte a sus
circunstancias, obligándose a respetarlo y cumplirlo. En su defecto, la comunicación se hará vía correo
electrónico o mensaje de teléfono y el otro progenitor deberá contestar en plazo de cinco días. Si no contesta,
y queda probado que ha recibido la comunicación, se entenderá que presta su conformidad.
Ambos padres participarán en las decisiones que, con respecto al hijo, tomen en el futuro, siendo de
especial relevancia las que se vayan a adoptar en relación a la residencia del menor o las que afecten al ámbito
escolar, sanitario y los relacionados con celebraciones religiosas. Sobre esta base, se impone la intervención
de ambos padres en decisiones relativas al cambio de centro escolar o cambio de modelo educativo. Se
impone, así mismo, la decisión conjunta para cualquier tipo de intervención quirúrgica o de tratamiento médico
no banal, tanto si entraña un gasto como si está cubierto por algún seguro, salvo supuestos de extrema
urgencia. Se impone igualmente la intervención y decisión de ambos padres en las celebraciones religiosas,
obligatoriamente en lo relativo a la realización del acto religioso y siempre que se pueda en la celebración
lúdica, no teniendo preferencia a la hora de tomar estas decisiones ni el progenitor que tiene la guarda y
custodia exclusiva, ni el progenitor que ese día lo tenga en su compañía.
Los dos padres deberán ser informados por terceros de todos aquellos aspectos que afecten a su hijo
y, concretamente, tienen derecho a que se les facilite a los dos toda la información académica y los boletines
de evaluación; e igualmente tienen derecho a obtener información a través de las reuniones habituales con
los tutores o servicios de orientación escolar, tanto si acuden los dos juntos, como si lo hacen por separado.
De igual forma, tienen derecho a obtener información médica de su hijo y que se le facilite a cada
progenitor que lo solicite, los informes pertinentes sobre la salud del mismo.
El progenitor que en ese momento se encuentre en compañía del hijo, podrá adoptar decisiones
respecto al mismo sin previa consulta, en los casos en que exista una situación de urgencia o en aquellas
decisiones diarias, poco trascendentes o rutinarias, que en el normal transcurrir de la vida con un menor
puedan producirse.
Ésta y las posteriores medidas que se recogen en esta resolución, se fijan en interés del menor y
valorando la situación actual, en especial el lugar donde reside en estos momentos. Por lo tanto, cualquier
cambio de domicilio o residencia del menor, se debe acordar por ambos cónyuges y, en caso de conflicto, por
el juez o por el progenitor que aquél decida.
C) En concepto de pensión alimenticia a favor del hijo menor de edad, cada progenitor abonará los
gastos que se produzcan en la vida ordinaria del mismo durante el periodo que pase con él/ella.
Respecto a los gastos de educación, clases extraescolares, así como todos los demás gastos
extraordinarios que se produzcan en la vida del menor, serán abonados al 50%.
D) Condenar en costas a la parte demandada, si con temeridad o mala fe se opusiere a lo que se pide».
2.- El Fiscal contestó a la demanda con los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos
manifestando «pero su aplicación al caso de autos dependerá de la prueba de los hechos que motiven su
aplicación. Por todo lo cual interesa se tenga por evacuado el traslado de contestación a la demanda».
3.- Doña Isabel , en su nombre y representación el procurador don Javier Gálvez Torres-Puchol,
contestó a la demanda y oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación terminó
suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia:
«Por la que rechace las peticiones formuladas en la demanda y adopte las siguientes medidas en
relación con el menor Luis Carlos :
1º) Guardia y custodia: se atribuya a la madre del menor.
2.º) Patria potestad: sea ésta compartida entre ambos progenitores.
3.º) Régimen de visitas a favor del padre del niño:
Que previo informe del equipo psicosocial, se establezca un régimen progresivo, sin pernocta hasta
que el niño cumpla los 4 años de edad.
A partir de que el menor cumpla los 4 años de edad, se seguirá un régimen de visitas del siguiente modo:
3
a) El menor pasará los fines de semana alternos con su padre desde el viernes hasta el domingo.
b) El menor pasará la mitad de vacaciones de verano con cada uno de sus progenitores, distribuidas
por quincenas alternas, entendiendo por tales vacaciones los meses de julio y agosto, correspondiendo elegir
el período de vacaciones a la madre los años pares y al padre los impares.
c) El menor pasará la mitad de vacaciones escolares de navidad y de semana santa con cada uno de
sus progenitores, correspondiendo elegir el período de vacaciones a la madre los años pares y al padre los
impares.
Y en todos los casos, la entrega y recogida del menor ha de ser siempre en el domicilio materno.
4.º) Pensión por alimentos: Don. Erasmo abonará a Doña. Isabel dentro de los cinco primeros días
de cada mes mediante su ingreso en la cuenta bancaria que a tal efecto ésta designe, una pensión mensual
por alimentos por importe de 250,00 (doscientos cincuenta euros), actualizada anualmente, con efectos del 1
de enero, según las variaciones que experimente el IPC.
5.º) Gastos extraordinarios: Don. Erasmo abonará el 50% de los gastos extraordinarios de su hijo,
entendiendo por tales, entre otros, los siguientes:
a) Gastos médicos y farmacéuticos no cubiertos por la Seguridad Social.
b) Gastos escolares de principio de curso, con inclusión de uniformes, libros y material escolar.
c) Matrículas de estudios oficiales escolares y universitarios, con inclusión de los mismos conceptos
del apartado anterior.
d) Gastos extraordinarios por actividades formativas y de ocio, como clases y cursos extraescolares,
campamentos, viajes de estudios, estancias en el extranjero, etc.
6.º) Vivienda familiar: Sobre este punto nada hay que acordar, puesto que no hay tal vivienda, toda vez
que las partes no conviven desde final de enero de 2013 residiendo cada una en su propio domicilio desde
entonces».
4.- Previos los trámites procesales correspondientes y práctica de la prueba propuesta por las partes y
admitida en el Juzgado de Primera Instancia número 16 de Granada se dictó sentencia, con fecha 7 de abril
de 2014 , cuya parte dispositiva es como sigue:
«Fallo. Debo estimar y estimo parcialmente la demanda de MEDIDAS paternofiliales respecto de menor,
formulada por el Procurador D.ª Isabel M.ª Salgado Gallego, en nombre y representación de Erasmo contra
Isabel , representado por el Procurador D. Javier Gálvez, para regular tales cuestiones respecto al hijo menor
de ambos, Luis Carlos ; y en consecuencia debo acordar y acuerdo atribuir la guarda y custodia del mismo
a la madre, siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores, estableciendo el régimen de visitas
a favor del padre que consta en el Fundamento de Derecho Tercero de esta resolución, así como imponer al
padre la obligación de abonar a la madre y a favor del menor en concepto de pensión de alimentos la cantidad
de 200 euros mensuales, que se actualizará según el IPC que facilite el INE u organismo que lo sustituya
a efectos de 1 de enero de cada año, así como la mitad de los gastos extraordinarios. Dicha cantidad será
ingresada en la cuenta designada por la madre. Y ello sin hacer expreso pronunciamiento en costas».
SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación por la representación procesal de la parte demandante
la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Granada dictó sentencia, con fecha 19 de diciembre de 2014 ,
cuya parte dispositiva es como sigue:
«Fallo. Se confirma la sentencia. Se condena al apelante al pago de las costas del recurso. Con pérdida
del depósito si se hubiere constituido».
TERCERO.- 1.- Por don Erasmo se interpuso recurso extraordinario por infracción procesal basado
en los siguientes motivos:
Motivo único.- Indefensión y vulneración de los derechos fundamentales del art. 24 de la Constitución
Española , por falta de actividad probatoria. El derecho a utilizar los medios pertinentes de prueba debe
entenderse incluido en el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE , pruebas denegadas en primera
instancia y solicitadas nuevamente en segunda instancia ( art. 464.1 LEC fueron igualmente inadmitidas sin
motivación alguna.
Y se interpone recurso de casación basado en los motivos admitidos:
4
Motivo segundo.- La desestimación de una custodia compartida basándose en la corta edad del
menor. Al amparo del art 477.2.3º LEC , denunciando la violación del art. 92 del CC .
Motivo tercero.- El establecimiento de un régimen de visitas excesivamente restrictivo, solicitado
supletoriamente en caso de desestimación de la custodia compartida, la sentencia de apelación no se
pronuncia sobre esta petición.
Remitidas las actuaciones a la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por auto, de fecha 30 de septiembre
de 2015 , se acordó admitir los motivos segundo y tercero del recurso de casación y admitir el recurso
extraordinario por infracción procesal y dar traslado a la parte recurrida personada y al Ministerio Fiscal para
que formalizaran su oposición en el plazo de veinte días.
2.- Admitido el recurso y evacuado el traslado conferido el Fiscal interesó la estimación de los recursos
con las consecuencias legales que de ello deriven, mientras que la procuradora doña Mónica de la Paloma
Fente Delgado, en nombre y representación de doña Isabel , presentó escrito de oposición a los mismos.
3.- No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública se señaló para votación
y fallo el día 16 de febrero de 2016, en que tuvo lugar.
Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Francisco Javier Arroyo Fiestas ,
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO .- Se formula demanda en ejercicio de acción de medidas paterno filiales respecto a hijo
menor (nacido el NUM000 de 2013) tenido en relación no matrimonial, solicitando la guarda y custodia
compartida y, subsidiariamente, un régimen de visitas. La demandada tiene otro hijo, habido en una relación
anterior.
El padre es de profesión calderero, con residencia en Cádiz y la madre es militar (soldado), con destino
en la base aérea de Armilla (Granada).
En primera instancia se estima parcialmente la demanda, denegando la guarda y custodia compartida,
con un derecho de visitas a favor del padre, con un contacto progresivo que culminaría en fines de semana
alternos y mitad de las vacaciones, siendo confirmada por la sentencia de segunda instancia. Fijándose una
pensión de alimentos, que debería abonar el padre, de 200 euros.
El recurso de casación, se articula en dos motivos, de forma que: a) infracción del artículo 92 Código
Civil , al entender que se vulnera el prevalente interés del menor al no acordar la custodia compartida,
basándose en criterios tan dispares y cuestionables como son: la corta edad del menor o la distancia geográfica
entre ambos progenitores, sobre todo teniendo en cuenta que el padre ya ha manifestado que cambiaría
de domicilio una vez le fuera concedida la guarda compartida, una supuesta ausencia de contacto con el
menor y una mala relación entre los progenitores que no se ha acreditado, siendo buena y fluida. Se citan
las SSTS de 25 de abril de 2014 y 8 de octubre de 2009 . No puede olvidarse la inclinación actual de la
legislación y jurisprudencia en relación con la preferencia de la guarda y custodia compartida, siendo un
sistema preferente que vela por el prevalente interés del menor ( SSTS de 29 de abril de 2013 , 25 de noviembre
de 2013 y 17 de diciembre de 2013 ); y b) impugnación del régimen de visitas solicitado de manera subsidiaria
a la guarda y custodia compartida, al entenderlo más restrictivo que el solicitado por las partes, vulnerando
el interés del menor que ha mantenido una relación fluida con el padre, y siendo necesario mantener dicha
fluidez, que se ve interrumpida por el régimen de visitas establecido, debiendo especificarse en este caso que
los gastos de traslado deben ser abonados por ambos progenitores, de conformidad con lo establecido en la
STS de 26 de mayo de 2014 . En relación con la imposibilidad de limitar el régimen de visitas del padre tan solo
en atención a la edad del menor, se citan las SSAP de Cádiz, sección 8ª, de 22 de marzo de 2002 , de Lérida
de 22 de febrero de 1999 y Tarragona de 20 de julio de 1998 , sosteniendo estas dos últimas sentencias que
en caso de no acordarse el régimen de custodia compartida el régimen de visitas debe ser el más amplio
posible.
Se formula igualmente recurso extraordinario por infracción procesal en un único motivo en el que se
denuncia la infracción del artículo 24 CE y art. 464.1 LEC , ya que la falta de actividad probatoria se ha
traducido en una efectiva indefensión del recurrente, y su denegación en segunda instancia ha abundado en
dicha infracción, entendiendo el recurrente que la prueba propuesta y no practicada al haber sido inadmitida
(documental consistente en conversaciones de WhatsApp entre los progenitores, documental consistente en
fotografías del padre con el menor y la testifical de la madre del padre y abuela paterna del niño) iba dirigida
a acreditar que la relación entre el padre y el hijo no se rompió cuando la pareja se separó, habiendo existido
5
relación entre los progenitores con posterioridad como lo demuestran las conversaciones tenidas entre ambos,
todo ello causando una efectiva indefensión al recurrente como sostienen las SSTS de 12 de marzo de 2014 ,
23 de marzo de 2010 , entre otras muchas).
Recurso extraordinario por infracción procesal.
SEGUNDO .- Motivo único.- Indefensión y vulneración de los derechos fundamentales del art. 24 de
la Constitución Española , por falta de actividad probatoria. El derecho a utilizar los medios pertinentes de
prueba debe entenderse incluido en el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE , pruebas denegadas
en primera instancia y solicitadas nuevamente en segunda instancia ( art. 464.1 LEC fueron igualmente
inadmitidas sin motivación alguna.
Se desestima el motivo.
Se alega por el recurrente que en primera y segunda instancia se le denegó la prueba consistente en
fotografías, conversaciones de WhatsApp y testifical de la madre del recurrente, mediante la que pretendía
acreditar la existencia de una relación de pareja y la del menor con su padre.
Esta Sala debe declarar que no se produjo indefensión alguna, pues la denegación de la prueba
propuesta carece de relevancia, pues es un hecho probado y no discutido que la relación de pareja existió
y de ella, precisamente, nació el hijo, unido a que el contacto con el menor es evidente por parte del padre,
hasta que se consolidó la fractura afectiva de la pareja y el traslado de la madre a Granada.
Por tanto, carece de relevancia al pretender indefensión ( art. 24 de la Constitución ), cuando fueron
hechos reconocidos y aceptados en la resolución recurrida y por la parte contraria, no siendo determinantes
de la resolución recaída, que se basa fundamentalmente en la distancia geográfica de la residencia de los
progenitores ( sentencias de 27 de diciembre de 2012, rec. 1126 de 2010 y 29 de julio de 2012, rec. 543 de
2010 ).
Recurso de casación .
TERCERO .- Motivo segundo (al ser inadmitido el primero). La desestimación de una custodia
compartida basándose en la corta edad del menor. Al amparo del art 477.2.3º LEC , denunciando la violación
del art. 92 del CC .
Se desestima el motivo.
Alega el recurrente que de acuerdo con la doctrina jurisprudencial procede la adopción del sistema de
custodia compartida, comprometiéndose a trasladar su domicilio de Cádiz a Granada, entendiendo que no
pude denegarse la custodia compartida en base a la edad del menor.
La edad era de diez meses cuando se interpone la demanda, actualmente tres años.
Sobre el sistema de custodia compartida esta Sala ha declarado:
«La interpretación del artículo 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que
van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará
cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial
en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma «debe estar fundada en el interés de los menores
que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios
tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales;
los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de
los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales;
el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores
una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los
progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una
medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite
que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones
de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea» ( STS 25 de abril 2014 ).
Como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013 : «se prima el interés del menor y este interés, que ni
el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica
del Menor , define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores
tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina
una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración
6
del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con
aquel». Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura
matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones
inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo
y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos. ( Sentencia 2 de julio de
2014. Rec. 1937/2013 )».
El concepto de interés del menor, ha sido desarrollado en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio de
modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, no aplicable por su fecha a los
presentes hechos, pero sí extrapolable como canon hermenéutico, en el sentido de que «se preservará
el mantenimiento de sus relaciones familiares», se protegerá «la satisfacción de sus necesidades básicas,
tanto materiales, física y educativas como emocionales y afectivas»; se ponderará «el irreversible efecto del
transcurso del tiempo en su desarrollo»; «la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten...»
y a que «la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que
los que ampara».
Examinada, por esta Sala, la resolución recurrida a la vista de esta doctrina jurisprudencial, debemos
declarar que se ha respetado escrupulosamente el interés del menor, eje que debe guiar las resoluciones
judiciales y ello porque en la resolución recurrida no solo se tiene en cuenta la corta edad del menor, sino el
trascendental dato de la distancia geográfica del domicilio de los progenitores (Cádiz-Granada).
Realmente la distancia no solo dificulta sino que hace inviable la adopción del sistema de custodia
compartida con estancias semanales, dada la distorsión que ello puede provocar y las alteraciones en el
régimen de vida del menor máxime cuando está próxima su escolarización obligatoria, razones todas ella que
motivan la denegación del sistema de custodia compartida.
Ciertamente el recurrente se comprometió a trasladar su domicilio, pero alabando la buena voluntad del
mismo, ello no depende solo de su propio impulso sino que requiere la consolidación del cambio residencial,
pues no se aprecia una clara posibilidad de obtención de trabajo en Granada, por lo que estaríamos ante una
mera expectativa, cuando menos, incierta.
CUARTO .- Motivo tercero. El establecimiento de un régimen de visitas excesivamente restrictivo,
solicitado supletoriamente en caso de desestimación de la custodia compartida, la sentencia de apelación
no se pronuncia sobre esta petición.
Se desestima el motivo.
Subsidiariamente se alegó que se ampliase el régimen de visitas y que se repartieran, por mitad, los
gastos de traslado.
Esta Sala no puede abordar la presente cuestión, dado que la resolución recurrida no se pronunció
sobre tal tema, lo que constituye incongruencia que debió ser impugnada a través del recurso extraordinario
por infracción procesal ( art. 469 LEC ), precedido del correspondiente escrito de complemento de sentencia,
lo que no se ha efectuado, siendo legalmente imposible abordar dicha cuestión en el recurso de casación.
Esta Sala ha declarado en reiteradas ocasiones que el recurso de casación está limitado a una
estricta función revisora de la aplicación de las normas sustantivas a las pretensiones materiales deducidas
por las partes, correspondiéndole al recurso extraordinario por infracción procesal controlar las «cuestiones
procesales, entendidas en sentido amplio» ( Sentencia de 22 de Junio del 2012 ).
QUINTO .- Desestimado el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal
procede la imposición de costas al recurrente ( art. 398 LEC de 2000 ).
Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
FALLAMOS
1. Desestimar el recurso extraordinario de infracción procesal y el recurso de casación, interpuestos
por D. Erasmo contra sentencia de 19 de diciembre de 2014 de la Sección Quinta de la Audiencia Provincial
de Granada .
2. Confirmar la sentencia recurrida.
3. Procede expresa imposición de costas al recurrente.
7
Líbrese al mencionado tribunal la certificación correspondiente, con devolución de los autos y del rollo
de Sala.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto
las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos Francisco Marin Castan, Jose Antonio
Seijas Quintana, Antonio Salas Carceller, Francisco Javier Arroyo Fiestas, Eduardo Baena Ruiz,
Fernando Pantaleon Prieto, Xavier O'Callaghan Muñoz. Firmado y rubricado. PUBLICACIÓN.- Leída y
publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Francisco Javier Arroyo Fiestas , Ponente que ha
sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal
Supremo, en el día de hoy; de lo que como Letrado/a de la Administración de Justicia de la misma, certifico
