No procede instaurar la guarda y custodia compartida solicitada por la madre en relación a su hija menor

Se desestima el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia que decretó la disolución por divorcio del matrimonio de la recurrente, estableciendo la guarda y custodia de la hija menor fruto del matrimonio a favor del padre, siendo la pretensión de la actora que se instaure un sistema de guarda y custodia compartida alternativa.

 

 

 

 La AP de Madrid declara que no existen motivos para alterar el fallo de la sentencia impugnada, toda vez que sus conclusiones se sustentan en el examen directo por su parte de las circunstancias del caso, que aconsejan, en interés de la menor, que ésta continúe viviendo con su padre. A su juicio, no concurren en el caso los presupuestos legalmente previstos para la instauración de una guarda y custodia compartida alternativa, de conformidad con lo dispuesto en el art. 92.5, 6 y 7 CC, en su redacción dada por el art. 8 de la Ley 15/2005, de 8 de julio, al no haberse acreditado que solo a través de dicho sistema de guarda queden protegidos los superiores intereses de la menor, ni existir acuerdo entre los padres sobre su conveniencia.

 

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sala de lo Civil

Sección 22.ª

Sentencia 610/2012, de 21 de septiembre de 2012

 

 

RECURSO Núm: 1214/2011

Ponente Excmo. Sr. MARIA DEL ROSARIO HERNANDEZ HERNANDEZ

En Madrid, a 21 de Septiembre de 2012.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, los autos sobre Divorcio Contencioso n.º 49/10 procedentes del Juzgado de Primera Instancia n.º 7 de Collado Villalba y seguidos entre partes:

De una parte como apelante D.ª Luisa representada por el procurador D. Julian Caballero

De otra como apelada D. Carlos Miguel representada por la procuradora D.ª Inmaculada Guzman Altura

VISTO, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández

 

ANTECEDENTES DE HECHO

 

 

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha 31 de Junio de 2010, por el Juzgado de 1.ª Instancia n.º 7 de Collado Villalba se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: Estimo parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Aznar Santos en nombre y representación de DÑA Luisa y, en su virtud, declaro disuelto por divorcio el matrimonio celebrado entre DÑA. Luisa y D. Carlos Miguel el día 31.7.1992, con los efectos legales inherentes a dicho pronunciamiento que se determinan en los fundamentos jurídicos de esta sentencia, todo ello sin hacer expresa condena en costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que la misma no es firme y que contra ella cabe interponer recurso de apelación en el término de cinco días a partir de su notificación, para ante la Ilma. Audiencia Provincial de Collado Villalba conforme a lo dispuesto en el art. 457 de la LEC.

Así por esta sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

TERCERO.- Notificada la mencionada sentencia a las partes, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación de D.ª Luisa presentando en el escrito de alegaciones los motivos de su impugnación.

Se dio traslado del mismo a la otra parte que presentó escrito oponiéndose.

Remitidos los autos a esta Superioridad se acordó señalar deliberación, votación y fallo para el día 20 de Septiembre del año en curso.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones legales.

 

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO

 

PRIMERO.- La representación procesal de D.ª Luisa, actora en proceso de divorcio precedido de separación consensuada, interpone recurso de apelación frente a la sentencia recaída en la instancia a 31 de junio de 2.010, con la pretensión de que se instaure un sistema de guarda y custodia compartida alternativa respecto de la menor de edad Victoria, hija común de los litigantes, en términos y con las consecuencias que expresa en su escrito generador del proceso, al que a estos efectos nos remitimos y damos en aras a la brevedad por reproducido, y, subsidiariamente, se amplíe el sistema de visitas paternofiliales.

A dichas pretensiones se opone el Ministerio Fiscal, interesando la desestimación del recurso e íntegra confirmación de la sentencia apelada, en iguales términos que la adversa, si bien esta postula además se impongan a la recurrente las costas de esta segunda instancia.

SEGUNDO.- Con carácter previo al examen de la cuestión de fondo sometida a la consideración de la Sala, se hace conveniente precisar, en atención al tipo de proceso en el que nos encontramos, de divorcio y no de modificación de medidas, que es factible al Juez y Tribunal valorar la totalidad de las circunstancias concurrentes en el concreto panorama de la familia, sin venir vinculados por lo resuelto en previo de separación contenciosa, o lo acordado por los ex consortes en convenio regulador de los efectos de la crisis judicialmente sancionado, o en pactación carente de sanción judicial, por más que tenga aquello indudable valor a la hora de determinar las medidas a regir para lo sucesivo.

TERCERO.- Como quiera que el motivo principal de recurso va referido a la guarda de una menor de edad, conviene precisar con carácter previo al examen de la cuestión planteada, que esta deberá resolverse a tenor del artículo 92 del Código Civil, y la Ley de Protección Jurídica del Menor, de 15 de enero de 1996, y de conformidad con la normativa internacional, a la sazón, la Declaración de los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en el año 1959, que proclama que el niño, entre otros derechos, tiene el de crecer en un ambiente de afecto y seguridad; la Resolución del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas, de 29 de mayo de 1967, establece que "en todos los casos el interés de los hijos debe ser la consideración primordial en los procedimientos relativos a la custodia de estos, en caso de divorcio, nulidad y separación".

Se hace preciso así decidir la problemática suscitada atendiendo a los elementos personales, familiares, materiales, sociales y culturales que concurren en una familia determinada, buscando lo que se entiende mejor para los hijos, para su desarrollo integral, su personalidad, su formación psíquica y física, teniendo presente elementos tales como las necesidades de atención, cariño, alimentación, educación, desahogo material, sosiego y clima de equilibrio para su desarrollo.

Conforme a lo anterior, no es necesario entrar en criterios relativos a la descalificación personal de los progenitores, cuando ello no es preciso, pues debe darse respuesta a dicha cuestión atendiendo al superior interés a proteger.

Tras el cese de la convivencia conyugal, la función de la patria potestad que consiste en "tener a los hijos en su compañía" ( art. 154 del Código Civil ), se desdobla en dos nuevas funciones:

- La atribución de la custodia a un progenitor, y

- El establecimiento de un régimen de comunicaciones, visitas y estancias para que los hijos puedan estar con el otro.

Por tanto los términos "guarda y custodia" y "régimen de visitas y estancias" no son sino dos conceptos temporales de la función de tenerlos en su compañía.

De ello se desprende, según reciente jurisprudencia, que:

a) la convivencia de los hijos con los padres siempre es compartida, aunque no necesariamente al 50%,

b) En principio, la custodia no otorga más derechos sobre el menor que los que tenga el padre que ejerce las visitas. Es decir, después de la separación o el divorcio las funciones de velar por ellos, alimentarlos, educarlos, procurarles una formación integral, representarlos y administrar sus bienes siguen siendo compartidas entre ambos,

c) El reparto del tiempo de convivencia que se hace tras una separación o divorcio no implica una separación o castigo para uno de los padres, las causas que provocaron la ruptura no deben mezclarse con el reparto de tiempo de convivencia, puesto que la legislación matrimonial española opta por el sistema de separación remedio.

Nos encontramos en una materia en la que es criterio primordial el del "favor filii" contenido en los artículos 92, 93 y 94 del Código Civil, que obliga a atemperar el contenido de la patria potestad en interés de los hijos, por ello los Tribunales deben tratar de indagar cual es el verdadero interés del menor, aquello que le resultará más beneficioso, no sólo a corto plazo, sino en el futuro, decidiendo sobre la custodia.

Sentada la anterior doctrina y normativa, y valorando convenientemente la prueba practicada es lo cierto que no existe ningún motivo para revocar el pronunciamiento relativo a la custodia, según viene establecido en la sentencia apelada, y mantenida a favor del padre.

Las razones en las que fundamenta la apelante su recurso no pueden bastar para alterar la resolución de primera instancia cuya valoración de la prueba propuesta y practicada, además de obtenida a través del principio de inmediación, de la que solo limitadamente participa la Sala a través del examen del soporte audiovisual en que se documenta la vista celebrada en las actuaciones a 22 de junio de 2.010, no ha sido desvirtuada y es compartida en esta alzada, en atención a que la hija común Victoria, nacida a NUM000 de 2.000, muestra en el momento actual un estilo de vida adaptado en uno y otro entorno, sin que vengan aconsejados cambios.

Victoria ha convivido en exclusiva con su progenitor masculino desde el año 2.005, habiéndolo hecho en situación de absoluta normalidad y de manera satisfactoria, sin que se detecten carencias significativas, siendo el padre su cuidador principal y figura base de referencia, el que ha venido dando cobertura a todas sus necesidades básicas y realizando una rutina diaria compatible con los cuidados de la niña, con la ventaja adicional de que cuenta además para ello con el apoyo de su familia extensa, concretamente su propia progenitora femenina que convive en tal entorno.

Se encuentra este progenitor perfectamente capacitado para el ejercicio de cuantas funciones conlleva la custodia, en ausencia de toda patología, desajuste psicológico o indicador negativo que incida en el ejercicio de la función parental y es lo cierto que Victoria se encuentra perfectamente adaptada a la situación post ruptura en el entorno paterno, ignorándose cuál fuera a ser su situación bajo el cuidado de la madre en el tiempo, y como pudiera cursar el proceso de su adaptación al cambio, cuando por el contrario, la opción paterna garantiza de forma adecuada los intereses superiores de la niña.

En definitiva, no se acredita desacierto en el criterio decisorio del Juez "a quo", por cierto, coincidente con el del Ministerio Fiscal, quien necesariamente interviene en procesos como este por afectar a una menor de edad ( artículo 749.2 de la L.E.Civil ), haciéndolo en exclusivo interés de la niña, por lo que ha de ser mantenido en esta alzada por prudencia, amparando el superior beneficio de la menor, máxime cuando tal atribución no implica pérdida de la relación y vínculo afectivo de la madre con Victoria, que queda perfectamente garantizado a través del sistema de contactos amplio, del que luego nos ocuparemos al constituir motivo subsidiario de recurso.

Por lo demás, la remisión de la enfermedad que dio lugar a que se pactara la guarda a favor del padre, no determina a un cambio en la opción de custodia, de no quedar demostrado el beneficio que la variación genere a la niña, máxime no viniendo descartada la posibilidad de recaídas, como tampoco conduce a estimar la pretensión de la madre la mera disponibilidad horaria, o el fin de la convivencia de D.ª Luisa con su propia progenitora, por hacerlo en momento actual con su pareja, o que realice actividad en ONG, pues son circunstancias que no tienen incidencia a los efectos pretendidos.

La menor Victoria en exploración practicada de la misma por el Juez de primer grado, manifiesta su deseo de que se mantenga su actual estado de cosas, y dicha voluntad no debe ser contrariada sin razones fundadas y de peso.

Se carece por lo expuesto de razones para sustituir el criterio objetivo e imparcial del Juez "a quo", por el subjetivo e interesado de la parte, que no evidencia error de valoración del material probatorio obrante en autos, o de aplicación o interpretación de la norma en vigor, lo que determina la desestimación del motivo principal de recurso, decayendo por derivación cuantas pretensiones al mismo se hubieren podido anudar por la apelante, respecto de las que no procede pronunciamiento alguno.

Para concluir, a mayor abundamiento, no concurren en el supuesto de autos los presupuestos legalmente previstos para la instauración de una guarda y custodia compartida alternativa de conformidad con lo dispuesto en el artículo 92.5, 6 y 7 del Código Civil, en su redacción dada por el artículo 8 de la Ley 15/2.005, de 8 de julio, a cuyo tenor literal:

1. La separación, la nulidad y el divorcio no eximen a los padres de sus obligaciones para con los hijos.

2. El Juez, cuando deba adoptar cualquier medida sobre la custodia, el cuidado y la educación de los hijos menores, velará por el cumplimiento de su derecho a ser oídos.

3. En la sentencia se acordará la privación de la patria potestad cuando en el proceso se revele causa para ello.

4. Los padres podrán acordar en el convenio regulador o el Juez podrá decidir, en beneficio de los hijos, que la patria potestad sea ejercida total o parcialmente por unos de los cónyuges.

5. Se acordará el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos cuando así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento. El Juez, al acordar la guarda conjunta y tras fundamentar su resolución, adoptará las cautelas procedentes para el eficaz cumplimiento del régimen de guarda establecido, procurando no separar a los hermanos.

6. En todo caso, antes de acordar el régimen de guarda y custodia, el Juez deberá recabar informe del Ministerio Fiscal, y oír a los menores que tengan suficiente juicio cuando se estime necesario de oficio o a petición del Fiscal, partes o miembros del Equipo Técnico Judicial, o del propio menor, valorar las alegaciones de las partes vertidas en la comparecencia y la prueba practicada en ella, y la relación que los padres mantengan entre sí y con sus hijos para determinar su idoneidad con el régimen de guarda.

7. No procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los padres esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el Juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica.

8. Excepcionalmente, aun cuando no se den los supuestos del apartado cinco de este artículo, el Juez, a instancia de una de las partes, con informe favorable del Ministerio Fiscal, podrá acordar la guarda y custodia compartida fundamentándola en que sólo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor.

9. El Juez, antes de adoptar alguna de las decisiones a que se refieren los apartados anteriores, de oficio o a instancia de parte, podrá recabar dictamen de especialistas debidamente cualificados, relativo a la idoneidad del modo de ejercicio de la patria potestad y del régimen de custodia de los menores.

En este caso, no viene positivamente dictaminada la opción propuesta por el Equipo Técnico adscrito al Juzgado de origen, ni siquiera se ha practicado la pericia, ni ha sido solicitada por la recurrente en la alzada, tampoco la interesa el Ministerio Fiscal, que no la insto en el acto de la vista, y ahora en la alzada se opone a ella en su escrito de 1 de febrero de 2.011; no existe acuerdo al respecto por parte de los progenitores cuyos criterios son dispares, mantienen tensa relación sin que entre ellos medie entendimiento, y ni consta ni viene informado el beneficio que la propuesta objeto de recurso genere a Victoria, o que solo a través de este sistema de guarda queden protegidos los superiores intereses de la niña, de manera que se ha de confirmar en este aspecto, como hemos anunciado, la resolución disentida, como conforme al ordenamiento jurídico.

CUARTO.- Al ir referido el motivo subsidiario de recurso al sistema de visitas y comunicaciones establecido entre Victoria y su progenitora no custodio, se ha de reseñar que en esta materia el interés del niño es el principio esencial que debe atenderse, básicamente en aplicación de los artículos 39.3 de la Constitución Española. Como dice en su preámbulo la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y ratificada por España el 30 de noviembre 1990, en todas las medidas concernientes a los niños que se tomen por las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, se atenderá, como consideración primordial, al interés superior del niño (expresión esta que se repite reiteradamente a lo largo del texto), asegurándole la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres (artículo 3).

En esta línea, debe de recordarse en relación con el régimen de visitas, por un lado, que el principio dispositivo resulta muy relativizado en esta materia por expresa disposición del art.751 LECV, y, por otro, que entiende la mayoría de la doctrina, a la vista del contenido de los arts. 39.3 de la Constitución Española, 94 y 160 esencialmente del Código Civil, que el derecho de visita del progenitor a sus hijos no convivientes con él, y, con carácter más general, el de comunicación con los mismos, se integra, como propio derecho de la personalidad, en el ámbito del deber asistencial, de contenido puramente afectivo y extrapatrimonial, que corresponde naturalmente a los padres respecto de sus hijos. Al respecto, la S.T.S. de 30-4-1991, se cuida de señalar que las recíprocas vinculaciones que constituyen la vida familiar pertenecen a la esfera del Derecho Natural, del que es evidentemente consecuencia ineludible la comunicabilidad que debe existir entre padres e hijos, una de cuyas manifestaciones es el derecho de los padres a ver a sus hijos menores, y ello aunque no ejerzan la patria potestad, de acuerdo con lo dispuesto por el art. 160 del Código Civil. Tal naturaleza determina la imposibilidad de abandono, renuncia, prescripción por no uso, de transacción y compromiso, o de delegación de su ejercicio a un tercero.

Consciente el legislador de la delicadeza de la presente materia, reacia a una minuciosa reglamentación positiva, se conforma con establecer como criterio básico para la adopción de cualquier medida que pueda afectar a los menores, el interés o la conveniencia de los mismos. Interés que, como también reconoce el legislador, puede chocar con la postura o pretensión de alguno de los progenitores, abdicando el mismo o imponiendo un reto incondicionado, primándose pese a ello, en todo caso, el goce del derecho, al objeto de que, en la medida de lo posible, puedan cumplirse los fines asignados al núcleo familiar. En este sentido el derecho de visita incluye además de la visita propiamente dicha, la comunicación y la convivencia, concediéndose al Juez la regulación de los períodos de desarrollo de esta, frecuencia de la segunda así como lugar, modo y tiempo, expresado en fechas y horas, de práctica de la primera.

La doctrina es igualmente consciente de que el ejercicio de derecho de visitas, exige una colaboración de ambos progenitores presidida por el principio de la buena fe, gravitando sobre el progenitor que tiene al menor bajo su guarda el deber de comunicar al otro los cambios de domicilio, su estado de salud, el horario de asistencia al centro educativo, sus restantes actividades extraescolares, y, en general, cualquier situación de hecho que pueda impedir o dificultar su ejercicio; no pudiendo el titular del derecho, en justa correspondencia, ejercerlo de modo intempestivo, inapropiado o inadecuado a las circunstancias del caso, propiciando gastos, molestias extrañas o sacrificios no ordinarios al progenitor conviviente con el menor. Como se desprende de lo expresado, el derecho que estudiamos no es incondicionado en su ejercicio sino subordinado exclusivamente al interés y beneficio del hijo ( STS 21-7-1993 ) pues, como señala el art. 3 de la Convención de los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989, en cuantas medidas hayan de tomar los Tribunales con respecto a los menores, "la consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño"; estableciendo la Ley Orgánica 1/1996 de Protección Jurídica del Menor, como principio general que debe informar su aplicación. "el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir interés que debe referirse al desarrollo libre e integral de su personalidad, tal como señala los arts. 10 de la C.E., así como a la supremacía de todo cuanto le beneficie más allá de las apetencias personales de sus padres, tutores o administraciones públicas, en orden a su desarrollo físico, ético y cultural y entre ellos, desde luego, el derecho a no ser separados de cualquiera de sus progenitores salvo que sea necesario al interés del menor.

Tal interés, dado su carácter genérico y difuso, debe materializarse y determinarse a través de una valoración Judicial que debe tener como limites: la racionalidad en la apreciación de los hechos y la protección del bienestar espiritual y material del menor; atribuyéndose, por ello, al Juzgador, como antes hemos recogido, amplias facultades discrecionales para fijar el régimen de comunicación convivencia y visitas, así como para resolver en cada caso y momento concreto lo más conveniente para el menor: Esa resolución sería siempre de manera eventual y nunca definitiva, precisamente para poder modificar la solución acordada según las cambiantes circunstancias, el modo y manera en que vayan evolucionando las relaciones parentales (así STS de 22-5-1993, que a su vez cita la de la propia Sala de 9-3-1989 ) a virtud de la gran plasticidad de las actividades y comportamiento del ser humano, características de una realidad más rica que cualquier elucubración jurídica, a la que el Juzgador debe procurar dar la solución más idónea y proporcionada a los intereses puestos en juego, sobremanera el mantenimiento de la relación efectiva con ambos progenitores, evitando al menor (ex art. 158.3 del Código Civil ) los evidentes perjuicios que se su falta se derivarían para el logro de un adecuado desarrollo de su personalidad en sazón. Es decir, el régimen de vistas debe de compaginar el adecuado sistema de relación del menor con ambos progenitores y el propio beneficio del menor.

QUINTO.- En el concreto supuesto que se enjuicia se mantiene el sistema de comunicaciones convenido por los litigantes en mayo del año 2.005, régimen lo suficientemente amplio y preciso, incluso algo más del que es común en el foro para la generalidad de las familias, contemplándose en el mismo fines de semana alternos, con unión de puentes y festivos, mitades vacacionales, dos días intersemanales, días de la madre y del padre, así como contactos epistolares, telegráficos y telefónicos, de modo que satisfactoriamente responde a la necesidad de garantizar a Victoria la referencia de la figura del progenitor de cuya presencia se ve privada en lo cotidiano por la ruptura, en aras a la consecución de la adecuada estabilidad personal, familiar, social, escolar y en todo orden.

Sin perjuicio de situaciones excepcionales, los regímenes de visitas se diseñan en el ámbito judicial siempre desde lo general, esto es, de lo adecuado a la generalidad de las familias, asegurando el mantenimiento del vinculo afectivo y apego del niño al no custodio, siendo en todo caso de mínimos, esto es, se regula lo mínimo indispensable al fin dicho, sin judicializar la totalidad de la problemática, ni hacerla extensiva a todos, a cada uno y a los más nimios detalles, y, por supuesto, en coyuntura de desacuerdo, sin que sea dable inflexibilidad que derive de quedarse en la literalidad de las palabras si concurrieran factores que justifiquen otros criterios de desarrollo, a los que ahora no se puede responder, pues dependerán en exclusiva de la casuística, debiendo en todo lo que no venga previsto, en lo que sea marginal o exceda de la sentencia, como otras comunicaciones intersemanales, invitarse a los progenitores al diálogo y consenso, como adultos que son, alcanzando extrajudicialmente cuantos pactos consideren oportunos al respecto, en interés y beneficio de Victoria, su propia hija.

Además, para la concreción de los regímenes de visitas, se atiende siempre al superior interés de los niños, a los que se da prevalencia frente a los de sus progenitores, por más que sean legítimos, y en este caso lo pretendido por la recurrente subsidiariamente, no se solicita en beneficio de Victoria, sino en el exclusivo propio, en aras a la satisfacción de sus intereses particulares, criterio o razón de oportunidad que, reiteramos, ha de quedar subordinado al superior beneficio de la niña, para quien no vemos en perspectivas de futuro ventaja alguna que le reporte la propuesta de ampliación postulada, consistente en que Victoria pase con la madre la totalidad de las tardes intersemanales, con excepción de la de los viernes en que corresponda al padre la alternancia de fin de semana, y pernocte además con D.ª Luisa los días martes.

La propuesta se revela a todas luces excesiva, e implica una encubierta guarda y custodia compartida alternativa con permanencias de la menor en el entorno materno en tiempos incluso superiores a los que se proponían para la guarda compartida postulada con carácter principal, sin que se vea razón alguna que justifique la permanencia de la menor con la madre la práctica totalidad de los días lectivos, sin poder disfrutar con su padre otros que no sean 2 viernes a lo largo del mes.

El sistema de contactos en su día convenido entre Victoria y su madre mantenido en la disentida, ya es de por si suficientemente amplio y preciso, ofreciendo las suficientes pautas de desarrollo, y no resultan modulados ni prudentes mayores contactos, siendo aquí extensivas cuantas razones ofrecimos en el precedente fundamento jurídico, al que nos remitimos en aras a la brevedad y damos por reproducido en lo sustancial, en evitación de reiteraciones innecesarias, en cuanto lo postulado subsidiariamente, reiteramos, encubre en realidad una guarda compartida con diversas alternancias a la deducida con carácter principal, por lo que procede la anunciada desestimación e íntegra confirmación de la disentida.

SEXTO.- Pese a la desestimación del recurso, no ha lugar a condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas que se puedan generar en esta alzada, en atención a las específicas circunstancias concurrentes antes expresadas, a la naturaleza de la materia que nos ocupa, guarda y custodia de una menor de edad, sin haberse deducido pretensiones económicas, la jurisprudencia recaída en supuestos análogos, y posibilidad abierta a ello, aún ambigua, por el juego de lo dispuesto en los artículos 398 y 394 de la L.E.Civil.

SEPTIMO.- La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15.ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación,

 

III.- FALLAMOS

 

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por el procurador D. Julian Caballero en nombre y representación de D.ª Luisa contra la sentencia dictada en fecha 30 de Junio de 2010 por el Juzgado de 1.ª Instancia n.º 7 de Collado Villalba en los autos de Divorcio Contencioso n.º 49/10 entre la antedicha y Don Carlos Miguel debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS meritada resolución, sin hacer expresa imposición de costas en el presente recurso.

Y en cuanto al depósito consignado en su momento procesal, conforme a la Ley 1/09 de 30 de Noviembre, disposición Adicional 15.ª punto 8, dese a dicho depósito, el destino legal.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala y será notificada a las partes en legal forma, haciéndoles saber que contra la misma, y de concurrir los requisitos al efecto exigidos en los artículos 469 y 477, en relación con la disposición final decimosexta, de la Ley de Enjuiciamiento Civil, podrán interponer, mediante escrito presentado ante esta misma Sala en el término de 20 días hábiles, recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que en el día de la fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por la Ilma. Magistrada Ponente Dña. Rosario Hernández Hernández.

 http://www.iustel.com/diario_del_derecho/noticia.asp?ref_iustel=1111352