Le tocaron 108.000 euros en la lotería, pero seguirá cobrando la pensión compensatoria. EL EX ESPOSO PEDÍA LA EXTINCIÓN DE LA PENSIÓN

 

Audiencia Provincial de Asturias, Sec. 1.ª

 

Tema: PENSIÓN COMPENSATORIA. EXTINCIÓN. NO PROCEDE

Clase de resolución: Sentencia

Fecha: 5 de mayo de 2009

Ponente: Ilmo. Sr. D. Agustín Azparren Lucas

Resumen: El premio de lotería de 108.000 € no es causa para extinguir la pensión compensatoria

SENTENCIA Nº 183/09

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000086 /2009

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE

D. José Ignacio Álvarez Sánchez

MAGISTRADOS

D. Agustín Azparren Lucas

D. Guillermo Sacristán Represa

En Oviedo a, cinco de mayo de dos mil nueve.

VISTOS en grado de apelación por esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de OVIEDO, los presentes autos de DIVORCIO CONTENCIOSO 212/2008, procedentes del JDO. 1A. INST. E INSTRUCCION N.1 de PILOÑA (INFIESTO), Rollo 86/2009, entre partes, como Apelante Dª. Crescencia representada por el Procurador de los Tribunales D. FRANCISCO JAVIER ALVAREZ RIESTRA, y bajo la dirección letrada de Dª SUSANA CEZON GARCIA, y como Apelado D. Héctor representado por la Procuradora de los Tribunales Dª. MARIA DOLORES LOPEZ ALBERDI, y bajo la dirección letrada de D. SERGIO MARQUES FERNANDEZ.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.

SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia de Infiesto dictó Sentencia en los autos referidos con fecha 16 de diciembre de 2.008 cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "Que estimando la demanda interpuesta por la Procuradora Dª Isabel Juesas García-Robés, en nombre y representación de D. Héctor, formulada contra Dª Crescencia representada por D. Manuel San Miguel Villa, debo declarar y declaro disuelto, por divorcio, con los pronunciamientos inherentes del artículo 102 CC, acordando igualmente haber lugar a la extinción de la pensión compensatoria a cargo de D. Héctor en favor de Dª Crescencia aprobada en la sentencia de separación de mutuo acuerdo de fecha 24 de junio de 1991 de conformidad con los términos del Convenio Regulador suscrito por las partes.- Todo ello sin hacer expresa imposición de las costas causadas.".

TERCERO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido en ambos efectos, previos los traslados ordenados, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.- Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 10 de marzo de 2.009, quedando los autos para sentencia.

QUINTO.- En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Don Agustín Azparren Lucas.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Son hechos que resultan de interés para la resolución del presente recurso, los siguientes:

El matrimonio contraído por las partes en el año 1969, tuvo una duración de 22 años hasta la declaración por sentencia de la separación de mutuo acuerdo en el año 1991. En dicha sentencia conforme al convenio suscrito por ambos cónyuges, se fijó una pensión compensatoria a favor de la esposa y con cargo a D. Héctor del 30% de sus percepciones o ingresos mensuales netos por todos los conceptos así como a poner a disposición de la misma el vale o cupo de carbón mensualmente recibido.

De dicho matrimonio nacieron cuatro hijas, de las cuales sólo una dependía de sus padres en el momento de la separación, por lo que en el citado convenio se fijó a su favor una pensión con cargo a su padre del 20% de los ingresos de éste, pensión que se extinguió en el año 1999 por sentencia que estimó la demanda de modificación de medidas.

Diecisiete años después de declarada la separación, D. Héctor presenta demanda de divorcio en la que pide la extinción de la pensión compensatoria o alternativamente la fijación de una pensión mensual de 150 euros por un periodo máximo de dos años, siendo acogida la petición de extinción por la sentencia de instancia que declaró la disolución del matrimonio por divorcio, de fecha 16 de diciembre de 2008, que es objeto del presente recurso de apelación. Según la citada sentencia D. Héctor percibe una pensión de jubilación de 1.127 euros mensuales con dos pagas extraordinarias de la que se deducían, en ese momento, 338,28 euros de la pensión compensatoria a favor de Dª Crescencia.

SEGUNDO.- La demanda de divorcio justifica la petición de extinción de la pensión compensatoria en el transcurso del tiempo desde que fue acordada, al entender que no puede convertirse en una renta o pensión vitalicia, más aún cuando la demandada no ha intentado acceder al mercado laboral en todo ese tiempo, citando además la STS de 10 de febrero de 2005 que estableció el cambio de criterio en relación a la temporalidad de la pensión compensatoria.

La sentencia apelada justifica la extinción de la mencionada pensión afirmando que conforme al art. 101 del código civil ha habido un cambio sustancial de las circunstancias que motivaron el acuerdo de fijación de la pensión compensatoria, por un lado en cuanto a Dª Crescencia por haber mejorado "considerablemente" su situación económica al haber sido agraciada en diciembre de 2007 con un premio de lotería de "dieciocho millones de las antiguas pesetas", lo que valora la juez de instancia junto al hecho de que han transcurrido 17 años desde la separación "tiempo suficiente para superar aquel inicial desequilibrio económico" sin que por Dª Crescencia se haya acreditado actividad alguna ni tan siquiera la mera inscripción en una oficina de empleo. Por otro lado en cuanto a D. Héctor la sentencia reconoce que se encuentra en la misma situación de jubilado que existía en el momento de la separación si bien tras sufrir una insuficiencia cardio-respiratoria, tiene declarada una minusvalía del 35%.

En la demanda iniciadora del presente juicio se formulan dos peticiones que aunque se plantean como alternativas hay que entender como una petición principal y otra subsidiaria, ambas de diferente naturaleza, una la petición principal, es la extinción de la pensión compensatoria que sólo cabría si se hubiera superado la situación de desequilibrio económico que dio lugar a su fijación de mutuo acuerdo, es decir "por el cese de la causa" que la motivó conforme al art. 101 del código civil y una petición que entendemos como subsidiaria, que contiene una doble pretensión, la reducción de la pensión y además que lo sea con carácter temporal, reducción que partiría de una alteración sustancial de la fortuna de uno u otro cónyuge según exige el art. 100 del código civil, y la temporalidad que requiere, de acuerdo con la STS de 17 de octubre de 2008 que exista una "certidumbre o potencialidad real determinada por altos índices de probabilidad" de que la persona que percibe la pensión tiene posibilidad de desenvolverse autónomamente en ese determinado plazo y en consecuencia pueda desaparecer el desequilibrio económico.

TERCERO.- En cuanto a la extinción de la pensión compensatoria que acogió la sentencia de instancia, esta Sala no puede compartir tal decisión. Si bien es cierto que aunque la pensión compensatoria fuera fijada de común acuerdo por los cónyuges sin previsión de temporalidad, la posibilidad de establecer la pensión compensatoria con carácter temporal ha sido admitida por el Tribunal Supremo, desde las Sentencias de 10 de febrero y 28 de abril del año 2.005, dictadas en interés casacional, habiéndose plasmado posteriormente tal posibilidad también en el mismo sentido por el legislador, ya que la Ley 15/2.005, de 8 de julio, dio nueva redacción al art. 97 CC estableciendo que la compensación podrá consistir en una pensión temporal, o por tiempo indefinido, o en una prestación única; sin embargo, una cosa es que pueda fijarse un plazo o darse por extinguida tras el transcurso de un periodo de tiempo y otra que en el presente supuesto se den las condiciones para que ello sea así.

La sentencia apelada afirma que las circunstancias que motivaron el acuerdo han variado sustancialmente, deduciéndose del fundamento cuarto de dicha resolución que los motivos de tal modificación son que Dª Crescencia reside en una casa de su propiedad, que cuando se separó tenía 43 años, no constando que esté afiliada a la seguridad social y que ha mejorado considerablemente su situación económica al haber sido agraciada con el premio de lotería antes citado. De dichas circunstancias, la única modificación real es la del premio de lotería ya que no existe modificación en cuanto a la situación de la vivienda que habita la demandada ya que sigue viviendo en el mismo domicilio que se le adjudicó por convenio, y el hecho de que no esté afiliada a la Seguridad Social, en lo que parece ser un reproche por no haber ni siquiera intentado trabajar, a pesar de contar con 43 años en el momento de la separación, es un hecho que no puede ser tenido en cuenta ahora, cuando por la edad que tiene actualmente y su falta de cualificación profesional o experiencia laboral, las posibilidades de trabajar son nulas y en consecuencia no existe como exige el Tribunal Supremo, ninguna certidumbre o potencialidad real de que supere el desequilibrio económico por la realización de cualquier actividad laboral.

En relación al premio de lotería si bien el importe fue de 108.000 euros, como resulta de la prueba realizada en la instancia, tras repartir con sus hijas dicha cantidad y realizar obras en la casa, le restan 18.000 euros, más otra suma que mantiene en la cuenta, lo que en total asciende a unos 26.000 euros. La disponibilidad de dicha suma o la rentabilidad que pueda obtener con ella no suponen la extinción de la situación de desequilibrio que motivó la fijación de su pensión, sino en todo caso una modificación que puede justificar una reducción de la pensión compensatoria pero no su extinción conforme a la jurisprudencia ya citada.

CUARTO.- Descartada la extinción, y en consecuencia debiendo revocarse la sentencia de instancia en este sentido, queda por examinar si procede como adelantábamos, la reducción de la pensión compensatoria, excluyendo en todo caso la temporalidad, pues teniendo en cuenta que la pensión se fijó por acuerdo de los cónyuges, que Dª Crescencia se dedicó en exclusiva durante los 22 años de duración del matrimonio a la casa y familia, compuesta por los cónyuges y cuatro hijas, y por último su edad actual y falta de cualificación profesional, estaríamos ante un supuesto de los que el art. 97 del código civil prevé con carácter indefinido, sin que exista ni parece previsible que acontezca en el futuro "una situación de idoneidad ni aptitud para superar el desequilibrio económico" a la que se refiere la jurisprudencia (STS de 17 de octubre de 2008 ),

Para valorar la reducción de la pensión ha de tenerse presente que a pesar de lo que parece desprenderse de las alegaciones de la representación de D. Héctor, e incluso de alguna afirmación de la sentencia en relación a la situación de minusvalía declarada al mismo a consecuencia de una insuficiencia cardio- respiratoria, la situación económica del demandante es la misma que en el momento de la separación y que reconoce la sentencia, al decir que ya se encontraba jubilado de la minería al tiempo de la separación. En todo caso, la posible modificación de los ingresos por la minusvalía declarada, o la afirmación del abogado de éste en el acto del juicio de que ahora no puede trabajar en nada por el infarto, de ser ciertos tales hechos no tendrían efectos prácticos al haberse fijado la pensión compensatoria en un porcentaje sobre los ingresos de D. Héctor.

En consecuencia, sólo ha de valorarse para la reducción del importe de la pensión compensatoria, el cambio de circunstancias provocado en la situación económica de Dª Crescencia al haber obtenido un premio de la lotería que mejora su situación y reduce en parte el desequilibrio existente tras la separación, tanto por una disponibilidad mayor de dinero como por la rentabilidad que puede obtener del mismo, por lo que esta Sala estima que debe reducirse la pensión, si bien no fijándola en una cantidad determinada, como se pide en la demanda, sino en un porcentaje como establecieron en su momento los cónyuges de mutuo acuerdo, procediendo fijarla en el 20% de las percepciones o ingresos netos que por todos los conceptos obtenga D. Héctor manteniendo, como en el convenio, la puesta a disposición del vale o cupo de carbón si todavía fuera percibido.

QUINTO.- La estimación parcial del recurso supone la revocación de la sentencia dictada por la juez de 1ª Instancia de Piloña-Infiesto en fecha 16 de diciembre de 2008, dictándose otra por la que se estima parcialmente la demanda presentada por D. Héctor acordándose reducir la pensión compensatoria a cargo de D. Héctor en favor de Dª Crescencia aprobada en la sentencia de separación de mutuo acuerdo de de fecha 24 de junio de 1991 de conformidad con los términos del Convenio Regulador suscrito por las partes, fijándola en un 20% de las percepciones o ingresos netos que por todos los conceptos perciba D. Héctor, manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia y sin hacer expresa declaración de condena al pago de las costas en ambas instancias tanto por la materia de este proceso como por lo dispuesto en los arts. 394. 2 y 398. 2 de la LEC.

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente:

F A L L O

Estimar parcialmente el recurso de apelación presentado por la representación de Dª Crescencia contra la sentencia dictada por el juzgado de 1ª Instancia de Piloña-Infiesto en fecha 16 de diciembre de 2008, dictándose otra por la que se estima parcialmente la demanda presentada por D. Héctor acordándose reducir la pensión compensatoria a cargo de D. Héctor en favor de Dª Crescencia aprobada en la sentencia de separación de mutuo acuerdo de de fecha 24 de junio de 1991 de conformidad con los términos del Convenio Regulador suscrito por las partes, fijándola en un 20% de las percepciones o ingresos netos por todos los conceptos que perciba D. Héctor, manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia y sin hacer expresa declaración de condena al pago de las costas en ambas instancias.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.